УДК 340.142

В.Н. Дубовицкий, Т.В. Иванова

В романо-германской правовой семье судебные органы в большинстве своем участвуют лишь в правообразовании, и не допускается осуществление ими правотворческих полномочий, что рассматривается как посягательство на правотворческие полномочия законодательных органов. Однако, судебные органы, осуществляя правотворческие полномочие в рамках своей основной функции, не утрачивают эту функцию и не заменяют законодателя. Правотворческие полномочия органично присущи основным функциям государственных органов всех ветвей власти. Эти полномочия допустимы и со стороны судебных органов, если они не выходят за рамки основной функции по отправлению правосудия.

В данном контексте важно определиться с понятиями, составляющими основу понимания процесса правообразования, в ходе которого создаются условия для возникновения норм права.

Процесс правообразования как длительный постоянный творческий процесс формирования права, то есть норм права, в основе которого действуют источники права, порождающие право, органически включает в себя правотворчество. Правотворчество может быть кратковременным актом, в то время как процесс правообразования проявляет себя постоянно как подготовительный процесс формирования норм права, процесс активности источников права.

Правотворчество – создание, совершенствование (изменение, отмена, признание утратившими юридическую силу) именно норм права в определенных признаваемых в данной правовой системе формах, а не создание правовых идей, правил, которые только в будущем могут быть признаны в качестве норм права (последнее относится к правообразованию). Это и процесс, и деятельность субъекта правотворчества. В качестве последнего может выступать как государственный орган (полномочие в пределах основной его функции: принятие нормативного правового акта, создание судебного прецедента), так и негосударственные структуры (например, институты религии: формулирование норм канонического права), граждане (принятие акта референдума). Виды субъектов правотворчества зависят от видов признаваемых в данной правовой системе форм права.

Результатом правотворчества является право в определенных формах. Право в нормативном аспекте – система норм. Нормы должны находить свое выражение в определенных формах. В качестве таковых безотносительно правовой семьи могут выступать нормативный правовой акт, нормативный правовой договор, правовой обычай, юридический прецедент, юридическая доктрина, каноническое право. Если правовое явление признается в качестве формы права в данной правовой системе, то тем самым содержащимся в нем правилам (идеям) придается характер норм права, данное правовое явление приобретает нормативный характер, становится формой права. До этого момента оно может существовать лишь как нейтральное для права внеправовое явление, если не содержит в себе идей (правил), содействующих правообразованию. Либо явление может действовать как источник права, то есть нести в себе ценные правовые идеи (правила), которые могут быть использованы в процессе правотворчества. То есть данное явление участвует в процессе правообразования, содействует созданию субъектом правотворчества норм права (признаваемых форм права), но само нормативного характера не имеет. Так новые правила регулирования общественных отношений, сформулированные судебными органами, в континентальном праве, как правило, не признаются в качестве формы права. Если же они негласно заимствуются законодательным органом при подготовке законопроекта, то тем самым они выступают источником норм права, а судебные органы – субъектом правообразования.

Судебное правотворчество, вполне допустимое в рамках основной функции судебных органов по осуществлению правосудия (в понятие «правосудие» мы включаем и правотворческие полномочия), предстает как создание судебными органами норм права в определенных официально признаваемых формах, а также совершенствование (изменение, отмена, признание утратившими юридическую силу) норм права.

Судебное правотворчество находит свое выражение в определенных результатах – нормах права. Последние должны концентрироваться в определенных формах, как и всякая норма – результат правотворчества любого иного субъекта. В качестве формы права, в которой находят выражение нормы судебных органов, может выступать судебный прецедент. В отдельных странах континентального права, в частности в Республике Беларусь, имеет место и иная форма – нормативные правовые акты, принимаемые высшими судебными инстанциями общей и хозяйственной юрисдикции по вопросам разъяснения законодательства, а также органом конституционного контроля – Конституционным Судом по результатам рассмотрения дел о конституционности нормативных правовых актов иных государственных органов. Судебная практика, с нашей точки зрения, в целом является источником права и не может выступать формой права, а, следовательно, недопустимо придавать ей значение синонима судебного прецедента.

Терминологическая точность является важнейшим требованием юриспруденции. При употреблении понятий «судебный прецедент» и «судебная практика» наблюдается значительная неопределенность. В юридической литературе встречаются самые различные точки зрения по этому вопросу. Существует мнение, в частности среди российских и зарубежных ученых – представителей континентального права, о том, что исключительно судебная практика является формой права применительно к романо-германской правовой семье (И.Ю.Богдановская [2, с.10] ()белорусских е, в частности с). Порой судебная практика и судебный прецедент отождествляются (например, Р.Давид употребляет их как синонимы, но, говоря о семье общего права [3, с.248]), между ними не делается никаких различий, то есть они рассматриваются как один вид формы права. Некоторые авторы, например А.Н.Ножкина [4, с.80], вообще разграничивают судебную практику и судебный прецедент как самостоятельные формы романо-германского права.

В рамках белорусской правовой системы некоторые ученые склоняются к признанию фактического существования судебного прецедента и судебной практики как двух взаимосвязанных источников и форм белорусского права (Г.А.Василевич) [5, с.127]. Отдельными же учеными высказывается мнение о том, что правовые акты высших судебных инстанций Республики Беларусь образуют особую самостоятельную систему «источников норм права» - «модифицированных источников белорусского права» наряду с уже известными основными «источниками норм права»: нормативный правовой акт, нормативный правовой договор, правовой обычай (Н.В.Сильченко) [6, с.58].

По-разному понимается учеными и само понятие «судебная практика».

Однако, «судебный прецедент» и «судебная практика» представляют собой различные феномены, которые неверно рассматривать как синонимы. Во избежание терминологической путаницы следует внести определенность в трактовку понятий «судебный прецедент» и «судебная практика». В контексте этой проблемы необходимо определить соотношение понятий «форма права» и «источник права».

Для уяснения данных понятий необходимо исходить из понятия права. Существует множество дефиниций права. Это исключительно порождение общества, поэтому оно также многогранно, как само общество и многочисленные сферы его жизни. Представляется, что право будет оставаться непознанным, пока оно существует как социальный регулятор общественных отношений. Мы исходим из понимания права как многогранного явления: социального регулятора, системы, включающей в себя, прежде всего, нормативный и ценностный аспект. Право как система норм находит свое выражение в определенных формах, в которых нормы права концентрируются. В то же время в процессе формирования права непременно участвуют факторы, явления, порождающие право, которые именуются источниками права. Обращаясь к учению Аристотеля, мы находим высказывание, подтверждающее наши представления о явлениях. Философ говорил, что у каждой вещи должна быть формальная первопричина (форма вещи) и движущая первопричина (источник – то, что создает вещь) [7]. С нашей точки зрения, так следует представлять и все правовые явления.

В Республике Беларусь и Российской Федерации на сегодняшний день происходит процесс становления правовой системы государства применительно к реформе судебной власти, которой придается особое значение. Органы правосудия должны занять особое место в государстве как органы защиты прежде всего частного интереса, приобрести самостоятельность в сфере осуществления своих полномочий. Учеными и практиками Республики Беларусь и Российской Федерации поднимается вопрос о необходимости участия судебной власти в правотворческой деятельности в государстве. Безусловно, важно правильно обозначить результаты и процесс такой деятельности судебных органов. Предлагаются различные термины, в том числе «судебная практика» и «судебный прецедент».

В Законе Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» определено, что постановления Пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного Судов Республики Беларусь – это вид нормативных правовых актов [8]. Поэтому в условиях белорусской правовой системы проблема заключается в следующем: насколько обоснованно отнесение законодателем данного вида актов к числу нормативных правовых актов, а также рассмотрение данных актов как формы белорусского права.

Общим дискуссионным вопросом, или вернее сказать «камнем преткновения», для двух правовых систем – российской и белорусской – является вопрос о том, насколько корректно говорить о судебной практике как о форме права и отождествлять её с понятием «судебный прецедент». Судебное правотворчество имеет место фактически либо юридически, но в то же время такая деятельность в форме судебного прецедента не признается как в Российской Федерации, так и в Республике Беларусь.

Для выяснения лексического значения понятия «судебная практика» необходимо обратиться к его историческим корням. Данное понятие использовалось в белорусской и российской юридической науке и ранее. Необходимо выяснить, в каком значении оно использовалось.

Судебная практика происходит от общего понятия «практика», «юридическая практика» в частности, которое всегда отражало показатель деятельности, опыт, методику деятельности того или иного государственного органа (следственная практика, практика деятельности органов законодательной власти), который может быть подвергнут статистическому анализу. Таким образом, это процесс либо результат деятельности.

Так, Большой юридический словарь под редакцией профессора А.Я.Сухарева определяет юридическую практику как деятельность по принятию, толкованию, реализации юридических предписаний в единстве с накопленным социально-правовым опытом. В зависимости от характера, способов преобразования отношений различают правотворческую, правоприменительную, распорядительную, другие типы юридической практики, а по субъектам – законодательную, судебную, следственную и другие [9].

Также заслуживает внимания формулировка юридической практики, данная российским правоведом С.В.Бошно, которая занимается изучением соотношения понятий «судебная практика» и «судебный прецедент». Под юридической практикой ученый понимает «деятельность субъектов права в процессе формирования и реализации норм права, которая заключается в издании нормативных актов и в совершении различных индивидуальных правовых актов, деятельность, которая непрерывно связана с движением правоотношений» [10, с.24].

Следовательно, судебная практика – это лишь некоторый статистический показатель деятельности безотносительно вида деятельности. Применительно к органам судебной власти, это показатель деятельности по осуществлению функции правосудия, в которую входит как правоприменительная, так и правотворческая деятельность, а также деятельность по толкованию норм права, то есть это опыт разрешения судами юридических дел, формулировки норм права, толкования положений законодательства в ходе осуществления юрисдикционной функции.

В странах романо-германской правовой семьи понятие «судебная практика» изначально употреблялось исключительно для характеристики правоприменительной деятельности, а не для обозначения возможной формы права, содержащей нормы права (опыт правовой системы СССР, Республики Беларусь, Российской Федерации, где существовали и существуют обзоры судебной практики судов различных инстанций по разрешению тех или иных категорий дел), поскольку правотворчество судей в данных правовых системах юридически, как правило, не имело места. Даже сегодня, когда за судебными органами признается факт создания ими норм права, в случае наделения их таким правом юридически, судебная практика, как правило, не приобретает нормативный характер, так как это лишь показатель деятельности судебных органов, который можно рассматривать в двух аспектах. В статическом аспекте судебная практика предстает как результат юрисдикционной деятельности судебных органов (правоприменительной, правотворческой деятельности, деятельности по толкованию права) в виде правовых актов судебных органов. Не исключается возможность включения в содержание судебной практики форм права. Но при этом, сама судебная практика формой права не становится. Она лишь отражает опыт судебной деятельности, заключенный в данных судебных актах. В динамическом аспекте – это сам процесс юрисдикционной деятельности судебных органов по разрешению тех или иных категорий юридических дел, по созданию норм права, по толкованию законодательства.

Статистический показатель, опыт не может выступать в качестве формы права - конкретного правового явления, в котором бы системно концентрировались нормы права. О судебной практике можно говорить как о критерии характеристики деятельности органов правосудия. Анализ судебной практики позволяет судить о компетентности органов судебной власти при осуществлении своей основной функции.

Нормы же, создаваемые судебными органами, могут находить свое выражение в форме судебного прецедента (мы в данном случае акцентируем внимание именно на категории «судебный прецедент», а не на возможных формах существования судебных норм: судебный прецедент, нормативный правовой акт). Иного понятия для обозначения правотворческой деятельности судей не выработано, так как правотворчество судей и термин, его обозначающий, являются порождением семьи общего права, хотя и имеют латинские корни и свой прообраз в Древнем Риме. Понятие «судебная практика» не встречается в британской юридической литературе для обозначения формы права – продукта деятельности судей. Не следует надстраивать искусственные конструкции для обозначения форм судебного права, если уже существует емкое понятие «судебный прецедент».

Чтобы именоваться формой права, в которой концентрируются судебные нормы, необходимо содержать в себе общеобязательные нормы права и представлять собой конкретный судебный правовой акт. Судебная практика такими признаками не обладает. Она, во-первых, отражает процесс (динамический аспект) либо результат юрисдикционной деятельности (статический аспект) судебных органов. Во-вторых, это всегда показатель деятельности судей (правоприменения, правотворчества, толкования права). Для обозначения формы права применимо понятие «судебный прецедент». Судебная практика может выступить источником права. В судебных правовых актах могут содержаться правила регулирования определенных отношений либо могут указываться пробелы в законодательстве, которые впоследствии могут быть трансформированы субъектом правотворчества в нормы права.

Основываясь на положении о том, что судебная практика, как правило, может выступать в качестве источника права, важно уяснить, какие правовые явления входят в понятие судебная практика в рамках белорусской правовой системы. Очевидно, это юрисдикционная деятельность (правоприменение, правотворчество, толкование) всех органов судебной власти в Республике Беларусь и ее результаты, то есть принимаемые ими правовые акты. К потенциальным судебным прецедентам в случае признания их формой права могут относиться лишь решения судебных органов по конкретным юридическим делам. Судебная практика охватывает и деятельность вышестоящих судебных инстанций общей и специальной юрисдикции: Верховного и Высшего Хозяйственного Судов Республики Беларусь, а также органа конституционного контроля Конституционного Суда Республики Беларусь, и ее результаты в форме решений Конституционного Суда по вопросам конституционности нормативных правовых актов государственных органов, постановлений-разъяснений законодательства Пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного Судов. Данные судебные акты содержат нередко правовые идеи, которые заимствуются законодателем при принятии нормативного правового акта.

Если принадлежность названных судебных правовых актов к источникам права – судебной практике не вызывает сомнения, то отнесение их к формам судебного права и к конкретному их виду порождает острые дискуссии среди белорусских ученых и требует анализа содержания самих правовых актов Конституционного Суда, Верховного и Высшего Хозяйственного Судов Республики Беларусь, а также положений белорусского законодательства.

О степени активности Конституционного Суда Республики Беларусь в правообразовании можно судить исходя из юридической природы правовых актов, принимаемых данным органом. Анализ данных актов позволяет говорить о наличии либо отсутствии в них норм права. Согласно законодательству Республики Беларусь Конституционный Суд принимает несколько видов правовых актов. Предмет исследования составляют лишь те акты, которые с вероятностью могут содержать новые правила регулирования общественных отношений и касаются рассмотрения юридических дел, а не решения процедурных вопросов.

Что касается заключений как вида правовых актов Конституционного Суда, то они представляют собой итог рассмотрения характерных для органа конституционного контроля конституционных дел о конституционности нормативных правовых актов в соответствии с установленной процедурой конституционного судопроизводства. Структура заключения подобна структуре решения судебных органов общей и специальной юрисдикции и включает в себя вводную, описательную, мотивировочную и резолютивную части. Содержание заключений – толкование положений законодательства, анализ правоприменительной практики. Конституционный Суд не вправе в случае выявления пробелов в законодательстве создавать новые нормы права и подменять законодателя, он может только указать на определенную правовую проблему в ходе разъяснения законодательства в заключении. Мнение Конституционного Суда по определенному неурегулированному в законодательстве правовому вопросу можно рассматривать в качестве «правовой позиции» данного органа или подобия ratio decidendi, так как в этой части заключения могут быть сформулированы нормы права: типичные (правила поведения) либо нетипичные (нормы-дефиниции, нормы-принципы, коллизионные нормы и др.). На практике возможны ситуации создания Конституционным Судом новых правил регулирования общественных отношений, содержащихся в «правовой позиции» данного органа. Так, в Заключении «О соответствии Конституции Республики Беларусь пункта «г» части первой статьи 68 Закона Республики Беларусь «О пенсионном обеспечении» от 12.09.2007 г. № З-202/2007 Конституционный Суд сформулировал норму-коллизию: «…отмечая коллизию двух специальных законодательных актов – Положения Верховного Совета Республики Беларусь о порядке восстановления прав граждан, пострадавших от репрессий в 20–80-х годах от 21.12.1990 г. и Закона «О пенсионном обеспечении» от 17.04.1992 г., Конституционный Суд считает, что поскольку в данном случае решается вопрос о праве на пенсию, то следует исходить из содержания норм Закона «О пенсионном обеспечении» как специального законодательного акта, регулирующего соответствующие отношения» [11].

Вопрос о юридической силе собственно решений как вида правовых актов Конституционного Суда решается неоднозначно, в том числе и судьями Конституционного Суда. В законодательстве отсутствует четкое определение юридической природы именно решений. Ст.2 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» содержит лишь общее положение о том, что акты Конституционного Суда являются видом нормативных правовых актов, но не указывает, какие именно акты. Порядок принятия решений законодательством не определен. Вследствие этого некоторые судьи относят решения Конституционного Суда к категории нормативных правовых актов, иные же считают, что решения носят рекомендательный характер. Но решения, как и заключения, обязательны к исполнению. Обязанность по исполнению решений Конституционного Суда вытекает из ст.7 Конституции Республики Беларусь, согласно которой все государственные органы и должностные лица действуют в пределах Конституции, то есть их акты должны соответствовать Конституции [12].

Решения Конституционного Суда принимаются по итогам рассмотрения конституционных дел в соответствии с установленной процедурой конституционного судопроизводства по наиболее важным обращениям граждан, касающимся конституционности нормативных правовых актов, затрагивающих права и свободы граждан. В отличие от заключений, решения не являются результатом инициативного обращения уполномоченного субъекта и рассматриваются в отсутствие сторон по жалобам. В решениях содержатся разъяснения законодательства как итог обобщения практики рассмотрения обращений граждан или рекомендации государственным органам. Данные правовые акты Конституционного Суда в большей степени подобны актам казуального толкования законодательства. Например, в Решении «О совершенствовании законодательства об общежитиях» от 18.01.2007 г. № П-206/2007 содержится следующая рекомендация: «Конституционный Суд считает, что в Положении об общежитиях можно было бы однозначно указать, возмещаются ли убытки по содержанию общежитий в тех случаях, когда жилые помещения в общежитии одной организации предоставлены работникам другой организации не на основании ходатайства организации, в которой работают эти работники, а в ином порядке» [13].

Однако в случае введения института конституционной жалобы граждан решения Конституционного Суда можно будет рассматривать в качестве прецедентов, при условии осуществления органом конституционного контроля правотворческих полномочий. Прецедент Конституционного Суда – решение Конституционного Суда по итогам рассмотрения конституционного дела по жалобе гражданина, содержащее норму права и являющееся обязательным при последующем применении.

О принадлежности правового акта к той или иной форме права можно судить исходя из его содержания. Анализ содержания правовых актов Конституционного Суда позволяет говорить о подобии их одновременно прецедентам и нормативным правовым актам.

В равной степени необходимым является и анализ действующего законодательства, определяющего юридическую силу правовых актов Конституционного Суда. Конституционный Суд как орган судебной власти конституционной юрисдикции осуществляет функцию конституционного судопроизводства: рассматривает юридические дела в соответствии с установленной процедурой. То есть имеют место особого рода конституционные дела, конституционный процесс, характерные лишь для Конституционного Суда. Итогом осуществления данной функции является принятие заключений либо решений Конституционного Суда. Согласно законодательству Республики Беларусь «акты Конституционного Суда – нормативные правовые акты». При этом не уточняется, какие именно виды актов Конституционного Суда следует рассматривать в качестве нормативных правовых актов. В ст.4 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» оговаривается, что действие данного Закона не распространяется на акты Конституционного Суда. Следовательно, это особого рода нормативные правовые акты. В то же время в законодательстве среди полномочий Конституционного Суда не упоминается создание данным органом норм права. Признак нормативности тем самым означает только общеобязательность правовых актов Конституционного Суда, но не содержание в них норм права. Однако нормативность в первую очередь должна подразумевать наличие норм права. В этом специфика нормативных правовых актов в отличие от правоприменительных актов. Белорусское законодательство содержит пробел в отношении значения признака нормативности.

Следовательно, правотворческая роль Конституционного Суда Республики Беларусь остается неопределенной (либо вообще исключается) на законодательном уровне. Конституционный Суд, бесспорно, содействует субъектам правотворчества в формировании норм права, выступая субъектом правообразования. Можно ли говорить о том, что правовые акты Конституционного Суда – форма белорусского права? Если исходить из теории форм права, то они должны содержать нормы права, быть общеобязательными и признаваться в качестве формы права государственными органами данной правовой системы. Правовые акты Конституционного Суда – вид нормативных правовых актов. Следовательно, они должны рассматриваться как форма права. На практике лишь заключения рассматриваются в качестве таковой. Но всегда ли они содержат нормы права, и допускается ли их наличие законодателем – это остается спорным вопросом.

До некоторого времени можно было утверждать, что правовые акты Конституционного Суда как вид нормативных правовых актов являются формой белорусского права, так как Конституционный Суд участвовал в «негативном правотворчестве». У правоприменителя есть право ссылаться в том числе и на заключения Конституционного Суда в обоснование решения правого вопроса. Но с принятием Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей [14] Конституционный Суд был лишен роли субъекта «негативного правотворчества», так как признанные неконституционными нормативные правовые акты согласно положениям Кодекса утрачивают силу только после принятия новых нормативных правовых актов или внесения изменений в данные акты. Из данного положения следует, что «негативное правотворчество» осуществляет сам законодатель или иной субъект правотворчества, принявший (издавший) неконституционный нормативный правовой акт.

Таким образом, Конституционный Суд Республики Беларусь de-facto может создавать нормы права, а его акты – подобие прецедентов и нормативных правовых актов одновременно; de-jure данный орган конституционного контроля сложно назвать субъектом правотворчества, скорее он участвует лишь в правообразовании, а его акты – вид нормативных правовых актов. Возможно, это завуалированная попытка законодателя закрепить судебное правотворчество в белорусской правовой системе. Очевидно, необходимо расширение компетенции Конституционного Суда и признание его правотворческой роли не только на уровне юридической доктрины, но и со стороны государственных органов.

Постановления Пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного Судов Республики Беларусь

Определить юридическую природу актов Пленумов высших судебных инстанций Республики Беларусь – значит ответить на актуальный сегодня вопрос о наличии факта участия судебных органов общей и хозяйственной юрисдикции в правотворческой деятельности либо отсутствии такового, и, следовательно, определить, являются ли данные правовые акты формой белорусского права, и какой именно.

Отдельные положения белорусского законодательства дают основание полагать, что судебные органы общей и специальной юрисдикции якобы осуществляют правотворчество. В ст.2 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» постановления Пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного Судов рассматриваются в качестве нормативных правовых актов. Сама трактовка термина «нормативный правовой акт» подразумевает наличие в данном официальном документе норм права. Исходя из указанного положения законодательства, судебные органы наделены правотворческими полномочиями. Однако, в ст.4 того же Закона содержится еще одно важное положение, где оговаривается, что действие данного Закона не распространяется на акты Верховного и Высшего Хозяйственного Судов Республики Беларусь. Следовательно, акты Пленумов, как и акты Конституционного Суда, являются особого рода правовыми актами. Их нормативность спорна. Кроме того, в ст.1 вышеупомянутого Закона дается определение нормотворческой деятельности, под которой следует понимать не только деятельность по принятию нормативных правовых актов, но и деятельность по толкованию законодательства. Это положение белорусского законодательства целесообразно было бы отнести только к аутентичному толкованию. В данном нормативном правовом акте термин «нормотворчество» используется в узком его понимании лишь как создание норм права – синоним правотворчества. Тем не менее, для сохранения терминологической точности корректно использовать именно термин «правотворчество», что не вызовет двоякого толкования нормы. Нормотворчество подразумевает создание как норм права, так и норм иных социальных регуляторов (моральных, религиозных норм).

Анализ содержания актов Пленумов высших судебных инстанций Республики Беларусь позволяет утверждать, что это, как раз, акты толкования. При этом предмет толкования ограничивается лишь нормативными правовыми актами, затрагивающими сферу судебной деятельности. Акты Пленумов, как правило, только разъясняют нормы отраслевого законодательства, а порой просто определяют порядок применения норм, цитируя их. Это акты толкования в чистом виде. Они в большей степени содержат указания, а не разъяснения, носят директивный характер (особенно среди актов Пленума Верховного Суда ввиду императивного характера регулирования уголовно-правовых отношений). Данное суждение подтверждается уже иными нормами белорусского законодательства. Ч.1 ст.51 Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей указывает на то, что Пленум Верховного Суда Республики Беларусь дает в порядке судебного толкования разъяснения по вопросам применения законодательства. Что касается компетенции по толкованию Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, то в Кодексе нет подобного пояснения, содержится лишь положение о том, что данный орган принимает постановления по вопросам применения законодательства в сфере предпринимательской и иной хозяйственной деятельности. Законодатель не разъясняет природу «судебного толкования», что опять же порождает свободу мнений и острые дискуссии. Некоторые исследователи, например Н.Н.Вопленко, склоняются к мнению о том, что судебное толкование – это ненормативное казуальное толкование, а значит нельзя говорить о его общеобязательности [15, с.14].

Для всех без исключения актов Пленумов характерна доктринальная и казуальная составляющая. Акты Пленумов, по признанию самих судей, основываются на положениях юридической доктрины, поскольку используют трактовки различных терминов, данные в комментариях к законодательству, научных трудах ученых. Кроме того, многочисленные постановления Пленумов, разъясняющие порядок применения новых норм, заведомо являются порождением уже накопившейся судебной практики по применению данных норм. Они юридически закрепляют сложившийся до их принятия порядок. Нельзя отрицать, что среди судебных решений, на основе которых принимаются постановления Пленумов, имеются фактические прецеденты. Они приобретают общеобязательный характер в актах Пленумов. Эти акты приобретают особый характер актов толкования и, в то же время, - прецедентный характер (но судебными прецедентами не являются).

Данные акты толкования – результат изучения многочисленных обзоров судебной практики, отчетов нижестоящих судов, представлений и ходатайств о необходимости разъяснения законодательства. На этих материалах, согласно Регламенту Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 7 декабря 2000 года, например, основывается Пленум Высшего Хозяйственного Суда при разработке проектов постановлений [16].

По мнению одних судей такое толкование, осуществляемое судебными органами, относится к официальному делегированному толкованию, поскольку законодатель специально уполномочил Пленумы на осуществление деятельности по толкованию, признавая их акты в ст.2 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» видом нормативных правовых актов [17, с.3]. По мнению иных, это не толкование вообще, а лишь разъяснение законодательства рекомендательного характера [18, с.14].

Действительно, в законодательстве, за исключением ст.2 Закона о нормативных правовых актах Республики Беларусь, не содержится специальных положений о делегировании полномочий по толкованию Пленумам высших судебных инстанций, что позволяет усомниться в общеобязательности актов Пленумов. Само содержание актов и формулировки наподобие «рекомендовать судам…» указывают на их рекомендательный характер. Форма актов Пленумов – нормативный правовой акт – это, в первую очередь, попытка законодателя обязать нижестоящие суды единообразно применять законодательство, это способ упорядочения процесса применения законодательства, а не стремление государственных органов наделить судебную власть правотворческими полномочиями. Иначе не представляется возможным обязать нижестоящие суды строго следовать постановлениям Пленумов высших судебных инстанций, в которых, таким образом, может проводиться воля государства и оказывается влияние на органы правосудия в необходимом государству направлении. Очевидно, такой подход к роли судебной власти в правотворчестве корнями уходит в советское прошлое и даже дальше, где судебные органы выступали лишь правоприменителями. А так называемое свободное судебное усмотрение сводится к минимуму, что отражается и в современном белорусском законодательстве и правосознании большинства юристов-теоретиков и практиков. Советская традиция придавать всему общеобязательность, в том числе и актам судебного толкования, не имеющим нормативного характера, была инкорпорирована в современную белорусскую правовую систему без особых изменений. Советский законодатель явно не преследовал цели наделить судебные органы правотворческими полномочиями. Это была попытка обеспечить единообразие в правоприменении и в очередной раз ограничить судебное усмотрение. А общеобязательность всего – отличительный признак советской и постсоветской белорусской и российской правовых систем. Но обязательность вовсе не означает качественное исполнение и исполнение вообще.

Следовательно, законодатель, придавая актам высших судебных инстанций форму нормативных правовых актов, преследовал определенную цель – обеспечить единообразное применение законодательства. Право же создавать нормы в ходе толкования исключается. Но если судебные органы лишены правотворческих полномочий, то, следовательно, юридически неграмотно придавать их актам силу нормативных правовых актов и именовать их деятельность по толкованию законодательства одним из видов нормотворческой деятельности. С позиций теории права правотворчество и толкование норм права – два различных вида деятельности. Толкование права подразумевает процесс, сочетающий в себе уяснение норм права, что происходит в сознании субъекта толкования, а также разъяснение содержания норм действующего законодательства, что выражается вовне в устной либо письменной форме. Совсем не обязательно, чтобы эти процессы сосуществовали одновременно. Толкование - это никак не создание новых норм. Придание актам толкования высших судебных инстанций силы нормативных правовых актов является наследием советского права, где фактически постановления Пленумов высших судебных инстанций рассматривались в качестве нормативных правовых актов, что можно проследить, изучая доктринальные источники. Такая преемственность нашла отражение в современном белорусском законодательстве, которое сохраняет некоторые «пережитки» советского правосознания.

Но встречаются постановления Пленумов, где высшие судебные инстанции устанавливают и (или) санкционируют новые правила регулирования отношений ввиду того, что нижестоящие суды выявили пробел в законодательстве и, либо не знали, как урегулировать данный момент, либо разрешали ситуацию по своему усмотрению. Тем самым, они создали новые правила регулирования отношений. Пленумы, изучая многочисленные материалы, могут учесть это и перенести такое правило поведения (посчитав его разумным и необходимым для единообразного разрешения подобных ситуаций) в текст постановления, придав ему общеобязательный характер. То есть, это фактически существующий судебный прецедент. При этом данная форма существования норм, создаваемых нижестоящими судами, не становясь самостоятельной, трансформируется на высшем уровне в иную форму – нормативный правовой акт. Но Пленумы тем самым санкционируют новую норму. Норма может быть и результатом самостоятельной правотворческой деятельности высших судебных инстанций, а не следствием перенесения правил регулирования отношений, сформулированных нижестоящим судом, в текст постановления. Здесь имеет место непосредственное правотворчество судебных органов высших инстанций (см., например, п.8 Постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь «О назначении судами наказания в виде лишения свободы» от 25 марта 2009 г. № 1) [19]. Как быть в данном случае?

С нашей точки зрения, следует законодательно разграничить деятельность высших судебных инстанций по толкованию права и их правотворческую деятельность. Акты Пленумов должны оформляться в виде специальных актов толкования (как это было закреплено в прежней редакции ст.70 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь»), что исключает заблуждения относительно участия белорусских судебных органов в правотворчестве. В случае же, когда обнаруживается пробел и необходимо создание норм права, белорусскому законодателю было бы целесообразно либо наделить высшие судебные инстанции правом законодательной инициативы, либо признать судебный прецедент в качестве формы права. При этом не следует превращать толкование права в правотворчество.

Сегодня акты высших судебных инстанций имеют двойственный характер. Формально юридически это нормативные правовые акты и акты толкования одновременно. Фактически, и что действительно корректно, акты Пленумов высших судебных инстанций являются актами толкования, а не формой права, порождаемой в результате правотворчества. Так как официально это нормативные правовые акты, на них вправе ссылаться судебные органы в своих решениях как на субсидиарную форму права, то есть ссылка на них должна обязательно сопровождаться ссылкой на закон, иной нормативный правовой акт большей юридической силы. Иначе, данные акты можно рассматривать как нормативные правовые акты, которые, на наш взгляд, являются особого рода (специфическими) судебными нормативными правовыми актами толкования. Непосредственное правотворчество судебных органов не допускается, на что указывают и сами судьи.

Исследование такого правового явления, как судебная практика, выявляет значительную его роль в процессе правообразования, что говорит о косвенном участии представителей правосудия в формулировании законодателем норм права. Не менее важна непосредственная причастность органов судебной власти к правотворению, созданию норм права. С нашей точки зрения, признание и нормативное закрепление правотворческих полномочий высших судебных органов в форме судебного прецедента было бы целесообразным в рамках белорусской правовой системы.

Целесообразно узаконить право формирования обязательных прецедентов за судами высшей инстанции – Верховным и Высшим Хозяйственным Судами Республики Беларусь, а также органом конституционного контроля – Конституционным Судом Республики Беларусь, в случае введения института конституционной жалобы граждан. Именно в таком виде судебный прецедент может быть наиболее приемлем в условиях белорусской правовой системы.

Вместе с тем, следует учесть двойственный характер судебного прецедента при заимствовании его в качестве формы права: с одной стороны судебный прецедент позволит решить некоторые проблемы белорусской правовой системы, с другой – вызовет трудности в работе судов с судебными прецедентами.

Таким образом, появится возможность законодательно разграничить непосредственное правотворчество высших судебных органов и правотворчество высших судебных органов в порядке толкования, хотя осуществить это будет крайне не просто.

1. 
   Монтескье, Ш.Л. О духе законов [Сост., пер. и комментир.примеч. авт. А.В.Матешук]/ Ш.Л.Монтескье. – М.: Мысль, 1999. – 672 с.
   
2. 
   Богдановская, И.Ю. Прецедентное право / И.Ю.Богдановская. - М.: Наука, 1993. – 239 с.
   
3. 
   Давид, Р. Основные правовые системы современности / Р.Давид, К.Жоффре-Спинози. Перевод с фр. Туманова В.А. - М.: “Межд.отношения”, 1998. – 400 с.
   
4. 
   Ножкина, А.Н. Судебная практика как источник уголовно-процессуального права / А.Н.Ножкина // Уголовный процесс. - 2002. - №3. - С. 80-81.
   
5. 
   Василевич, Г.А. Источники белорусского права: принципы, нормативные акты, обычаи, прецеденты, доктрина / Г.А.Василевич. – Минск: Тесей, 2005 – 136 с.
   
6. 
   Сільчанка, М.У. Акты Канстытуцыйнага Суда Рэспублікі Беларусь у сістэме крыніц сучаснага беларускага права / М.У.Сільчанка // Веснік Канстытуцыйнага Суда Рэспублікі Беларусь. – 2006. - № 4. – С. 51-62.
   
7. 
   Аристотель. Физика: в 8 кн. / Аристотель. Пер. В.П.Карпова. – Книга II // Библиотека философского факультета МГУ им. М.Ломоносова [Электронный ресурс]. – 2008. – Режим доступа: http://www.philos.msu.ru/library. - Дата доступа: 10.09.2008.
   
8. 
   О нормативных правовых актах Республики Беларусь: Закон Республики Беларусь, 10 янв. 2000 г., № 361-З: с изм. и доп.: текст по состоянию на 15 июля 2008 г., № 410-З // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. - 2008. - № 184. - 2/1507.
   
9. 
   Юридическая практика // Большой юридический словарь. - 3-е изд., доп. и перераб. / Под ред. проф. А.Я.Сухарева. – М.: «ИНФРА-М», 2007. – (Библиотека словарей «ИНФРА-М»). – Ст. 12.
   
10. 
    Бошно, С.В. Судебная практика: источник или форма права? / С.В.Бошно // Российский судья. - 2001. - №2. - С. 24-26.
    
11. 
    Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь. [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Республики Беларусь. – Минск, 2005. - Режим доступа: http//www.ncpi.gov.by/webnpa. - Дата доступа: 18.02.2009.
    
12. 
    Конституция Республики Беларусь 1994 года (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.). – Минск: Амалфея, 2005. – 48 с.
    
13. 
    Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь. [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Республики Беларусь. – Минск, 2005. - Режим доступа: http//www.ncpi.gov.by/webnpa. - Дата доступа: 18.02.2009.
    
14. 
    Кодекс Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей: принят Палатой представителей 31 мая 2006 г.: одобр. Советом Респ. 16 июня 2006 г.: текст Кодекса по состоянию на 5 марта 2007 г. - Минск: Амалфея, 2007. - 148 с.
    
15. 
    Вопленко, Н.Н. Официальное толкование норм права / Н.Н.Вопленко. - М.: «Юридическая литература», 1976. - 117 с.
    
16. 
    О Регламенте Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь: Постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь, 7 дек. 2000 г., № 17 // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. - 2001. - №5. - 6/264.
    
17. 
    Минец, И.Н. Правовая природа и значение для правоприменительной практики постановлений Пленума Верховного Суда / И.Н.Минец // Судовы веснiк. – 1999. - № 4. – С. 2-4.
    
18. 
    Филипчик, Р.И. Конституционное право граждан на судебную защиту в Республике Беларусь: автореф. … дис. канд. юрид. наук: 12.00.02 / Р.И.Филипчик; Белорусский государственный университет. - Минск, 2008. - 29 с.
    
19. 
    Национальный правовой интернет-портал Республики Беларусь. [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информации Республики Беларусь. – Минск, 2005. - Режим доступа: http//www.ncpi.gov.by/webnpa. - Дата доступа: 04.04.2009.
    

The subject of the current research is the judicial practice as an index of the judicial bodies’ activity (the process and the result) and a source of legal ideas that may be transformed into rules of law. The definitions of a «form» of law and a «source» of law are examined in the context of the current issue. The authors delimit the phenomenon of «judicial practice» and «judicial precedent» and reveal what legal acts of the judicial bodies of the Republic of Belarus must belong to judicial practice and judicial precedent. On the basis of the investigation the conclusion about the extent of the activity of Belarusian judicial bodies in the lawformation, and in lawmaking in particular, is drawn. The authors suggest to extend the power of the judicial bodies in the sphere of lawmaking.