Юридический факультет

культуры общества

студент 4 заочно-ускоренной

формы обучения

Мулдахметов К.Е.

доцент кафедры

теории государства и права,

кандидат исторических наук

Шунаева С.М.

Допущен Защита дипломной работы

к защите «__»_____2007г. состоялась «___»_____2007г.

Зав.кафедрой оценка __________________

Ф.И.О.________________
г.Костанай 2007 г

Содержание:

Введение...........................................................................................................................................3

Глава 1. Возникновение и историческое развитие права………………………...6

1. 
   Многообразие определений и единство понятий……………………..6
   
2. 
   Трактовка права в античную эпоху……………………………………10
   
3. 
   Понимание права в период средневековья……………………………15
   
4. 
   Эпоха нового времени и ее влияние на право………………………....21
   
5. 
   Соотношение русского и казахского права и
   

Глава 2. Правовая культура общества.

1. 
   Основные аспекты правовой культуры общества……………………….33
   
2. 
   Государственное обустройство общества……………………………….44
   

Глава 3. Развитие права и ее роль в формировании культуры казахстанского общества………………………………………………………….54

Заключение………………………………………………………………………… 61

Список использованных источников…………………………………………….65

Кардинальное преобразование нашего общества люди чаще всего связывают с правом, с правовым государством, с правосудием, с правами человека. Право как общественное явление, как незаменимый в современном цивилизованном обществе социальный регулятор имеет много дискуссионных аспектов по возникновению, развитию в государстве и обществе.

Право - ценность общекультурная. Оно представляет собой достижение человеческой культуры, выступает как антипод бесправия, беспорядка, произвола. Право упорядочивает отношения, вводит их в определённые рамки, приемлемые для всех членов общества, придаёт общественным отношениям определённую слаженность, регулярность, определённость. Право выступает как средство социального контроля по отношению к членам общества, и тем самым дисциплинирует их и направляет их поведение в русло приемлемое, необходимое для других членов общества и для общества в целом. Правовая культура общества - это определённое качественное состояние правовой жизни общества, выражающиеся в достигнутом уровне совершенства правовых актов, правовой и правоприменительной деятельности, правосознания и правового развития личности, а также степени свободы её поведения и взаимной ответственности государства и личности.

Ценность права для личности в том, что право способствует созданию и существованию условий для нормальной жизни любого члена общества, условий для всестороннего развития личности. Даная тема привлекала внимание многих философов древности, а именно таких как Г. Гроций «О праве войны и мира»[1], И.Кант «К вечному миру»[2], Руссо Ж-Ж. «Об общественном договоре, или принципы политического права»[3], воззрения которых исходили из существования двух систем права - естественного и позитивного. Позитивное, или положительное - это официально признанное, действующее в том или ином государстве право, получающее выражение в законах и иных правовых актах государственной власти, в том числе санкционируемых его обычаях. В отличие от позитивного естественное право

проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов. Данную проблематика привлекала внимание и современных ученых-юристов Мальцев В. А. «Право, как нормативно-деятельностная система» [4], Лившиц Р.3. «Современная теория права: краткий очерк»[5], Стоянов А. «Методы разработки положительного права»[6], которые рассматривают развитие права в различные исторические периоды и на основе различных идей делают свои выводы о теориях возникновения права. Однако вопрос о возникновении права и его развитии остается открытым, актуальным на сей день.

В силу развития государства и общества в Республики Казахстан продолжаются правовые реформы, что делает право в Казахстане предметом исследования отечественных ученых-юристов и политологов. Наиболее фундаментальными являются работы Избасова Л.Б. «Идея права: методологические проблемы понимания» [7], Алимиева Т. «Становление правовой государственности» [8] и Умуркулова Д.Г. «Индивидуальное правосознание и реализация права» [9], которые отмечают особенности развития права в Республики Казахстан, его влияние на правовую культуру и правовое сознание казахстанского общества.

Но все же вопрос об особенностях развития права в формировании культуры общества Республики Казахстан остается недостаточно изученным и вызывает интерес автора, оставляя простор для исследования, давая возможность внести свои предложения по совершенствованию правовой системы Республики Казахстан.

Целью дипломной работы является:

- определение исторического развития права в формировании культуры
общества;

- анализ основных аспектов правовой культуры, её структуру и функции;

- выявление особенностей развития права в формировании казахского общества.

Для достижения этих целей необходимо будет выполнить следующие задачи:

• 
  исследовать историческое развитие права;
  
• 
  теоретически проанализировать процесс развития обычного права казахов;
  
• 
  выявить особенности развития права в современном казахстанском обществе;
  
• 
  определить влияние права на сознание личности;
  
• 
  проанализировать правовую культуру общества.
  

Хронологические рамки дипломной работы охватывают периоды античности, средневековья, и современности (конец ХХ-начало XXI в.).

Структура дипломной работы: введение, 3 главы, состоящие из 4-5 параграфов; заключение и список использованной литературы.

В I главе рассматриваются такие вопросы как: многообразие определений и единство понятий, развитие права в различные исторические периоды, особенности развития обычного казахского и русского права, их соотношение, и влияние друг на друга.

Во II главе подверглись исследованию основные аспекты правовой культуры, её понятие, структура и функции, а так же правовая социализация личности, влияние права на сознание личности, формирование правового сознания.

В III главе мы проанализировали правовую систему Республики Казахстан на современном этапе развития государства и общества, динамику развития права и попытались определить принадлежность казахстанской правовой системы к уже известным правовым семьям.

Анализ принципа правового равенства свидетельствует о внутреннем единстве и общем смысле формального равенства, единого масштаба и равной меры свободы индивидов, всеобщей справедливости. Эти смысловые компоненты принципа правового равенства представляют собой взаимосвязанные определения сущности права в его различении с законом.

Различные определения права, представляющие собой разные направления конкретизации смысла принципа правового равенства, выражают единую сущность права. Причем каждое из этих определений предполагает и другие определения в общесмысловом контексте принципа правового равенства. Отсюда и внутренняя смысловая равноценность таких внешнеразличных определений, как: право - это формальное равенство, право - это всеобщее и необходимое форма свободы в общественных отношениях людей, право - это всеобщая справедливость и так далее. Ведь формальное равенство также предполагает свободу и справедливость.

Эти определения права через его объективные сущностные свойства выражают в целом природу, смысл и специфику права, фиксируют понимание права как самостоятельной сущности, отличной от других сущностей. Как эти объективные свойства права, так и характеризуемая ими сущность права относятся к определениям права в его различении с законом, то есть не зависят от воли законодателя, исторически и логически предшествуют закону.

К этим определениям сущности права в процессе так называемой «позитивации» права, его выражения в виде закона, добавляется новое определение - властное общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социальном пространстве [10].

Но закон может, как соответствовать, так и противоречить праву, быть формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты, как права, так и иных требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства получает государственно-властное, общеобязательное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь, будучи формой выражения, объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой закон это и есть право, получившее официальную форму признания, конкретизации и защиты, словом законную силу.

Правовой закон - это адекватное выражение права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и конкретности, необходимых для действующего позитивного права.

Реальный процесс «позитивации» права, его превращения в закон, наряду с необходимостью учета объективных свойств и требований права, зависит от многих других объективных и субъективных факторов. И несоответствие закона праву может быть следствием правоотрицающего характера строя, антиправовой позиции законодателя или разного рода ошибок и промахов, и низкой правовой и законотворческой культуры и так далее.

В борьбе против правонарушающего закона в процессе исторического развития свободы, права и государственности сформировались и утвердились специальные институты, процедуры и правила как самой законотворческой деятельности, так и авторитетного, эффективного контроля за соответствием закона права. В общеобязательности закона (позитивного права) есть два различных, но взаимосвязанных момента - официально-властный и правовой.

Первый момент состоит в том, что закон как установление официальной власти наделяется ее поддержкой и защитой, обеспечивается соответствующей государственной санкцией на случай нарушения закона и так далее. Здесь же лежат корни легизма, согласно которому, обязательный приказ власти и есть право.

Второй момент состоит в том, что закон наделяется общеобязательностью только потому, что он выступает именно как право, а не просто как какое-то иное общеобязательное, но не правовое установление и явление. В этой претензии закону быть правом проявляется то принципиальное обстоятельство, что у закона нет своей собственной сущности, отличной от сущности права. Кстати говоря, у общеобязательных установлений и актов власти нет даже собственного наименования и единого общего названия, почему и приходится обозначать их с помощью разного рода добавочных прилагательных к слову «право».

В контексте различения и соотношения права и закона общеобязательность закона обусловлено его правовой природой и является следствием общезначимости объективных свойств права, показателем социальной потребности и необходимости властного соблюдения, конкретизации и защиты принципа и требований права в соответствующих официальных актах и установлениях.

И именно потому, что, по логике вещей, не право - следствие официально -властной общеобязательности, а наоборот, это обязанность - следствие права, такая общеобязательность выступает как еще одно необходимое определение права - в дополнение к исходным определениям об объективных свойствах права. Смысл этого определения состоит не только в том, что правовой закон обязателен, но и в том, что общеобязателен только правовой закон.

Применительно к праву в его совпадении с законом все названные определения права имеют субстанциальное значение, раскрывают различные моменты сущности правового закона и, следовательно, входят в его общее понятие. В принципе возможны дефиниции понятия права в его различении с законом и дефиниции права в его совпадении с законом, но логически невозможно единое понятие права в его различении с законом и антиправового закона.

Сочетание различных определений позитивного права, соответствующего объективным требованиям права, в одном понятии означает их объединение по одному и тому же основанию, поскольку речь идет о различных проявлениях и определениях единой правовой сущности. Причем эти различные определения права не только дополняют, но и подразумевают друг друга[11].

Из излагаемой концепции различения и соотношения права и закона вытекает, что даже самая краткая дефиниция общего понятия такого позитивного права должна включать в себя, как минимум, два определения, первое из которых содержало бы одну из характеристик права в его различении с законом, а второе - характеристику права в его совпадении с законом.

Не следует забывать, что речь идет лишь о кратких дефинициях, а не о полном и всестороннем выражении понятия права, на что может претендовать лишь вся наука о праве.

Среди множества научных взглядов на право, начиная с древности и до новейшего времени, особенно привлекает внимание ряд исторически сложившихся основных направлений учения о праве, оказавших заметное влияние на развитие правовой мысли, познание и объяснение права как особого целостного явления духовной жизни общества.

Несмотря на различные модификации, общее во взглядах юристов «социологов» на право состоит в том, что все они, так или иначе, понимают под ним совокупность «правовых» отношений, возникающих и существующих независимо от норм; сложившийся в жизни «социальный порядок» или «правопорядок», а в конечном счете «фактический образ деятельности правительства, судов и других государственных органов и его должностных лиц» [12].

1.2 Трактовка права в античную эпоху.

Идея естественного права возникла ещё в Древней Греции и Древнем Риме и связана с именами Сократа, Аристотеля, Гомера, греческих и римских стоиков, Цицерона, софистов и других римских юристов. Уже во время « гомеровской Греции» (конец 2 тысячелетия до н.э.) существуют такие понятия, как дике (правда, справедливость), темис (обычай, обычное право), тиме (честь, почетное право), номос (закон).

Божественная по своей природе справедливость у Гомера выступала в качестве объективного основания и критерия правового. И только то, что соответствовало тогдашним взглядам на справедливость, воспринималась как право. Положение о единых корнях и основах справедливости и закона. Гесиод (7 век до н.э.) изображает в своих трудах (поэмах) «Теогония» и «Труды и дни» следующие образом: Справедливость и Благозаконие - две сестры-богини, являющиеся дочерьми верховного олимпийского бога Зевса и богини правосудия Фемиды. Справедливость у Гесиода, как и у Гомера, противопоставляется силе и насилию. Как дочь верховного бога Зевса (олицетворения всего божественно-совершенного) и Фемиды (олицетворения вечного, естественного порядка) Справедливость охраняет божественную справедливость и карает за отступления от неё. «Такая правда и справедливость,- писал известный русский юрист Г.Г. Реднин о гесиодовской справедливости,- дочь неба, небесная, божественная, и дочь природной силы, мировая, природная, естественная,- отличается от права земного, положительного, так что здесь находим мы зародыш двух понятий, проходящих через всю историю греческой философии права: понятия о праве по природе или естеству и понятия о праве по человеческому положению или установлению или понятия о естественном и положительном праве[13].

Представления о взаимосвязи справедливости и права были развиты дальше в творчестве « семи мудрецов». В плане углубления рационально-теоретических представлений об объективной природе норм, регулирующих поведение людей, значительный интерес представляют их суждения и краткие изречения о необходимости соблюдать определенную «меру» и «середину» во всех делах и поступках. Широкой известностью пользовались, например, такие изречения:

«Средняя дорога есть наилучшая (Клеобул)», «Ничего сверх меры (Солон)». «Мера» и «Середина», согласно этим представлениям, олицетворяли собой справедливость и вообще объективную нравственную основу правил человеческого поведения, представляя собой искомый образец, как для положений законодательства, так и для действий граждан. На соблюдение общей нормы взаимоотношений нацелено и изречение Фалеса: «Не делай сам того, что ты порицаешь в других».

Поиски естественных основ прав и законов в самой природе человека и человеческого общества были продолжены в 5-4вв. до н.э. софисты. Прежняя натурфилософия, занимавшаяся по преимуществу объективной «природой вещей», оставляла вне поля зрения человека и его творчески активную роль, субъективный фактор бытия и мышления, социальный смысл и характер человеческого познания и действования. И в этом плане поворот от объективно-божественного к субъективно- человеческому комплексу явлений и проблем был великой заслугой софистов, предпринявших плодотворную попытку взглянуть на мир человеческими глазами и сделавших радикальные выводы из своего нового подхода.

Основополагающий принцип воззрений софистов был сформулирован Протагором (около 481-411гг. до н.э.). Звучит он так: «Мера всех вещей-человек, существующих, что они существуют, а несуществующих, что они не существуют» [14].

Софисты обосновывали положение о равенстве всех людей по природе, ссылаясь на то, что у всех людей-благородных и простых - одни и те же естественные потребности. Алкидам Элейский (1 половина 4века) сказал такие знаменательные слова: «Божество создало всех свободными, а природа никого не сотворила рабом».

Дальнейшее углубление теоретических воззрений о соотношении права и закона, объективной природе официальных полисных установлений, справедливости и законности связано с именем Сократа (469-399гг. до н.э.).

В основе его философского подхода к нравственной, политической и правовой проблематике в целом лежит рационалистическое представление об определяющем, императивно- регулятивном значении знания. Будучи божественным, по своим истокам и статусу, знание, согласно Сократу, доступно и людям. И неписаные божественные Законы, и писаные человеческие Законы имеют в виду, согласно Сократу, одну и ту же справедливость, которая не просто является критерием законности, но по существу тождественна с ней.

Обсуждение нравственной и правовой проблематики Сократ поднял на уровень логических дефиниций и понятий, заложив тем самым начало собственно теоретического исследования в данной области. В этом плане Платон и Аристотель - прямые продолжатели общефилософских и философско-правовых достижений Сократа.

Согласно платоновской философии: «истинное бытие- это некие умопостигаемые и бестелесные идеи»; данные же ощущению эмпирические тела, вещи и явления - не истины, поскольку вообще относятся не к бытию, а к чему-то подвижному, становлению. Истинное познание- это познание бытия, то есть мера идей. Оно доступно лишь «редким людям»- философам. Толпе же, считал Платон, не присуще быть философом [15].

Идеальное государство и разумные, справедливые законы трактуются Платоном как реализация идей и максимально возможное воплощение мира идей в земной, политической и правовой жизни.

Справедливость состоит в том, чтобы каждое начало (каждое сословие и каждый член государство) занималось своим делом и не вмешивалось в чужие дела. Справедливость, по Платону, состоит так же в том «Чтобы никто не захватывал нужного и не лишался своего». Приведенные определения Платона справедливости относятся и к праву, раскрывая тем самым платоновское понимание естественного права в его различение с полисным законом. Подход к законам как «определению разума» стал общим местом для всей последующей рационалистической линии в философии права. Весьма высоко ставил Платон знания о Законе, считая не случайным созвучие божественного и чудесного закона и ума. «Ведь из всех наук,- отмечал Платон, - более всего совершенствует человека, ими занимающегося, наука о Законах».

Большое внимание рационально- теоретическому анализу права и закона и их социально- политической характеристике уделено в творчестве Аристотеля (384-323 гг. до н.э.). Аристотель предпринял попытку всесторонней разработки науки о политике, которая включает в себя так же учение о праве и законе. Политика, право и закон под справедливостью имеют в виду всю добродетель, то есть политическую справедливость.

Насилие само по себе, согласно трактовке Аристотеля, не создаёт права. Наряду с этим существенным для его право понимания положением необходимо отметить другой принципиальный момент: в ходе критического разбора концепции рабства, по закону; согласно которой, само насилие создаёт правовую основу рабства, Аристотель, подчёркивает, что закон не может насилие сделать правом или трактовать силу в качестве источника права. Право в целом как явление политическое Аристотель называет «политическим правом» [16].

Подобно тому, как право в трактовке Аристотеля носит политический характер, так же и различные формы политического устройства - в силу именно своей политичности - соответствуют принципу справедливости и идее права, то есть, иначе говоря, носит правовой характер.

Принципиальная общность политических и правовых форм и явлений, противопоставляемых деспотизму, в трактовке Аристотеля означала в определенной мере то же, что в последующей истории стали обозначать как «правовое государство» [17].

С позиции естественного права философское учение о праве, законе и государстве весьма основательно разработал Цицерон. В основе права, согласно Цицерону, лежит присущая природе справедливость. Причем справедливость эта понимается как вечное, неизменное и неотъемлемое свойство как природы в целом, так и человеческой природы.

Цицерон дает такое развернутое определение естественного права. «Истинный закон - это разумное положение, соответствующее природе, распространяющееся на всех людей, постоянное, вечное которое призывает к исполнению долга, от преступления отпугивает, оно, однако, когда это не нужно, не приказывает честным людям и не запрещает чем. Предлагать отмену такого закона кощунство; сколько-нибудь ограничить, его действие не дозволено; отменить полностью невозможно» [18].

Существо справедливости, а так же её смысл Цицерон видит в том, что она воздаёт каждому свое и сохраняет равенство между ними. Естественное право, согласно Цицерону, возникло «раньше, чем какой бы то ни было писаный закон, вернее раньше, чем какое-либо государство вообще было основано». Само государство с его установлениями и законами является по своей сущности воплощением того, что по природе есть справедливость и право.

Отсюда вытекает требование, чтобы человеческие установления соответствовали справедливости и праву; ибо последние не зависят от мнения и усмотрения людей.

В эпоху средневековья идея естественного права получила развитие в богословских сочинениях Фомы Аквинского (1226-1274гг.), наиболее крупного авторитета средневекового католического богословия и схоластики, с чьим именем связано влиятельное до настоящего времени идейное течение-томизм (в обновленном виде неотомизм).

Проблематика права и закона трактуется Фомой Аквинским в контексте христианских представлений о месте и назначений человека в божественном миропорядке, о характере и смысле человеческих действий. Освещая эти вопросы, он постоянно апеллирует к теологически модифицируемым положениям античных авторов о естественном праве и справедливости.

Согласно Фоме Аквинскому, « человек соотнесен с богом как с некоторой своей целью». Одновременно бог, по трактовке Фомы,- первопричина всего, в том числе человеческого бытия и человеческих действии. Вместе с тем человек-существо разумное и обладающее свободной волей.

Свободная воля, согласно концепции Фомы - это добрая воля. Свобода предстает как действование в соответствии с разумно познанной необходимостью, вытекающей из божественного статуса, характера и целей порядка, мироздания и обусловленных этим законов. Эти положения Фомы конкретизирует в своем учении о законе и праве. «Закон, - пишет он,- есть известное правило и мерило действий, которым кто-либо побуждается к действию или воздерживается от него». Сущность закона он усматривает в упорядочении человеческой жизни и деятельности под углом зрения блаженство как конечной цели. Конкретизируя свою характеристику закона как общего правила, Фома подчеркивает, что закон должен выражать общее благо всех членов общества и должен устанавливаться всем обществом.

Свои характеристики закона Фома суммирует в следующем определении: «Закон есть известное установление разума для общего блага, обнародованное теми, кто имеет попечение об обществе»[18].

Фома даёт следующую классификацию закона:

1.вечный закон

2.естественый закон

3. 
   человеческий закон
   
4. 
   божественный закон
   

Вечный закон является источником всех других законов, носящих более частный характер. Непосредственным проявлением этого закона выступает естественный закон, согласно которому вся богосотворёная природа и природные существа (в том числе и человек), в силу прирожденно присущих им свойств, движутся к реализации целей предопределенных и обусловленных правилами, (то есть законами) их природы.

Человеческий закон в трактовке Фомы - это положительный закон, снабженный принудительной санкцией против его нарушений. Человеческим законом, согласно учению Фомы, являются только те человеческие установления, которые соответствуют естественному закону, иначе эти установления - не закон, а лишь искажение закона и отклонение от него. Целью человеческого закона является общее благо людей, поэтому законом является лишь те установления, которые, с одной стороны, имеют в виду это общее благо и исходят из него, а с другой стороны, регламентируют человеческое поведение лишь в его связи и соотнесённости с общим благом, которое выступает в виде необходимого признака и качества положительного закона.

Под божественным законом имеется в виду закон, данный людям божественном откровений (в ветхом и новом завете). При обосновании необходимости божественного закона Фома указывает на ряд причин, требующих дополнения человеческих установлений божествами.

Свою трактовку законов Фома дополняет учением о праве. Право (jus) -это, согласно Фоме, действие справедливости в божественном порядке человеческого общежития. Справедливость - одна из этических добродетелей, которая имеет в виду отношение человека не самому себе, а к другим людям и состоит в воздаянии каждому своего, ему принадлежащего. Фома характеризует справедливость как неизменную и постоянную волю предоставлять каждому свое. В соответствии с этим право характеризуется Фомой как известное действие, уравненное в отношении к другому человеку в силу определенного способа уравнения. При уравнении по природе вещей речь идет о естественном праве, при уравнении по человеческому волеустановлению – о цивильном, положительном праве.

Право, устанавливаемое человеческой волей, Фома называет так же человеческим правом. Закон, таким образом, играет здесь правоустанавливающую роль и выступает в качестве источника права. Но важно иметь в виду, что, согласно учению Аквинского, человеческая воля и волеизъявление может сделать правом лишь то, что соответствует естественному праву. Естественное право в трактовке Фомы является общим для всех живых существ. Относящееся только к людям естественное право Аквинский считает правом народов. Кроме того, он выделяет божественное право, которое, в свою очередь, делится на естественное божественное право (непосредственные выводы из естественного закона) и позитивное божественное право (например, право, данное богом еврейскому народу).

В Древнем Риме занятие правом первоначально было делом понтификов, одной из коллегий жрецов. Начало светской юриспруденции, согласно преданию, связано с именем Гнея Флавия. Он опубликовал сборник юридических формул, употреблявшихся по закону в процессе. Эта публикация получила название цивильное право Флавия.

Заметная веха в истории развития права связано с творчеством средневековых юристов. Деятельность юристов по разрешению правовых вопросов включала: 1. ответы на юридические вопросы частных лиц 2.общение нужных формул и помощь при заключении сделок 3. сообщение формул для ведения дела в суде. Причем юристы оформляли своё мнение по делу в виде письменного обращения к судьям или в виде протокола, который содержал запись устной консультации и составлялся при свидетелях. Опираясь на источники действовавшего права, юристы при разборе тех или иных дел интерпретировали существовавшие правовые нормы в духе их соответствия требованиям справедливости и в случае коллизии зачастую изменяли старую норму с учетом новых представлении о справедливости и справедливом праве. Принятие правовой практикой новой интерпретации означало признание ее содержания в качестве новой нормы права, а именно нормы цивильного права, которое охватывало, кроме того, так же обычное право, законодательство народных собраний, преторское право.

Деятельность римских юристов была по преимуществу направлена на удовлетворение нужд правовой практики и приспособление действующих норм права к изменяющимся потребностям правового общения. Основное внимание римские юристы уделяли разработке проблем частного права, и прежде всего цивильного права. Юрист Гай трактовал цивильное право как право, установленное (письменно или устно) у того или иного народа. В области цивильного права римские юристы обстоятельно разработали вопросы собственности, семьи, завещании, договоров, правовой статус личности и так далее. Особой тщательностью отличается их освещение имущественных отношений с позиции защиты интересов частного собственника. В целом ряде юридических школ того времени (10-11 в), возникших в Риме, Павии, Равенне и других городах, в ходе изучения источников действующего права значительное внимание уделялось соотношению римского и местного (готского, лангобардского, вестготского и так далее) права, трактовке роли римского права для восполнения пробелов местных обычаев и кодификации.

И.А.Покровский отмечал, что «в юриспруденции Павийской школы рано образовалось убеждение, что для пополнения лангобардского права следует обращаться к римскому, что римское право есть общее право. С другой

стороны, романисты Равенны принимали во внимание право лангобардское. В тех же случаях, когда правовые системы сталкивались между собой и противоречили друг другу, юриспруденция считала себя вправе выбирать между ними по соображениям справедливости, вследствие чего справедливость возводилась ими в верховный критерий всякого права. Отсюда и дальнейшее воззрение, что и внутри каждой отдельной правовой системы всякая норма подлежит оценке с точки зрения той же справедливости, что норма несправедливая при применении может быть отвергнута и заменима правилом, диктуемым справедливостью.

Понятие справедливости при этом отождествляется с понятием естественного права и таким образом юриспруденция этого времени, по своему общему и основному направлению, является предшественницей естественно-правовой школы позднейшей эпохи» [17].

На смену данному направлению в дальнейшем приходит школа глоссаторов, представители которой стали уделять основное внимание толкованию самого текста источников римского права - Свода Юстиниана и особенно Дигест.

Проблему соотношения права и закона, справедливости и позитивного права при наличии противоречий между ними глоссаторы решали в пользу официального законодательства и в этом смысле они были законниками, стоящими у истоков европейского, средневекового легизма.

«Уже Ирнерий провозгласил, что в случае конфликта между правом и справедливостью разрешение его принадлежит законодательной власти» [19].

Творчество римских юристов оказало большое влияние на последующее развитие правовой мысли. Это обусловлено как высокой юридической культурой римской юриспруденции, так и ролью, которая выпала на долю римского права в дальнейшей истории права. Концепции правопонимания средневековых юристов заметно углубили разработку проблем различения права и закона сыграли значительную роль в процессе формирования определения и понятия права Нового времени.

Как одно из основных направлений правопонимания и самостоятельной научной школы, естественно-правовая доктрина сложилась в период разложения феодализма, подготовки и проведения буржуазных революции 17-18вв. Её виднейшие представители: Г.Гроций, Т.Гоббс, Дж.Локк, Ж.Ж.Руссо и другие.

Гуго Гроций (1583 - 1645) один из ранних творцов «юридического мировоззрения» Нового времени. Вся социальная проблематика исследуется Г.Гроцием с позиции естественного права, сквозь призму идей и требований правовой справедливости, которые должны господствовать в отношениях между индивидами, народами и гражданами. В основе всего юридического подхода Г.Гроция лежит идея справедливости как необходимого признака права. При этом справедливость трактуется им как требование разума, веление природы разумного существа. « Ибо право,- замечает он,- здесь означает не что иное, как-то, что не противоречит справедливости. Противоречит же справедливости то, что противно природе существ, обладающих разумом»[1].

Вслед за Аристотелем Г.Гроций делит право на естественное и волеустановленное. Естественное право определяется им как предписание здравого разума. Естественное право выступает в качестве основания и критерия для различения дозволенного и недозволенного по самой своей природе, а не в силу, какого - либо волеустановленного людьми или богом предписания.

Волеустановленное право, имея своим источником волю, соответственно делится на право человеческое и право божественное. Г.Гроций отмечал, что право в собственном смысле слова состоит в том, чтобы предоставлять другим то, что им принадлежит, и выполнять возложенные на нас по отношению к ним обязанности.

При исследовании права войны и мира Г.Гроций отмечал, что война как таковая не противоречит естественному праву: «по природе каждый является защитником своего прав, для чего нам и даны руки». Не запрещена война также божественными законами и правом народов. Но это вовсе не означает, что все войны справедливы. Различая войны справедливые и несправедливые, Г.Гроций в духе своего юридического подхода к данной проблематике подчеркивает, что «справедливой причиной начала войны может быть не что иное, как правонарушение».

Г.Гроций подчеркивает, что соблюдение правовых начал в международных отношениях диктуется не только принципом справедливости, но и соображениями пользы всех государств, (как малых и слабых, так и обширных и могущественных).

Защищая благо мира, Г.Гроций писал, что «войны ведутся ради заключения мира» и что мир является «конечной целью войны». В своем учении о праве войны и мира Г.Гроций обосновывал необходимость формирования нового типа мирового сообщества, основанного на принципах равенства, сотрудничества и взаимности в отношениях между всеми людьми, народами и государствами.

Жан - Жак Руссо (1712 - 1778гг.) - один из ярких и оригинальных мыслителей во всей истории философских учений о праве, государстве, законе. С позиции обоснования и защиты принципа народного суверенитета он по-новому интерпретирует представления о естественном состоянии и договорном происхождении государства, В его трактовке естественное состояние - строй всеобщей свободы и равенства. Однако с появлением частной собственности и социального неравенства, противоречивших естественному равенству, начинается борьба между богатыми и бедными. Неравенство частной собственности, дополненное политическим неравенством, привело, в конечном счете, к абсолютному неравенству при деспотизме, когда по отношению к деспоту все равны в своем рабстве и бесправии. Руссо выдвигает свой проект « исправления» истории - создание политического организма как подлинного договора между народами и правителями.

Благодаря общественному договору каждый, передав в общее достояние и поставив под единое высшее руководство общей воли свою личность и все свои силы, превращается в нераздельную часть целого. В основе аргументации Руссо в пользу такого проекта и такой перспективы изменения исторических реалий лежит убеждение, что только установление тех политических и экономических отношений, которые соответствуют его концепции общественного договора, может оправдать - с точки зрения разума, справедливости и права - переход от естественного состояния в гражданское.

Подлинную гарантию прав, свобод и собственности личности Руссо усматривает в том, что отдельный гражданин в условиях господства суверенитета народа сам является участником формирования общей воли и её деятельности, которая образуется из индивидуальных воль всех свободных и равноправных граждан. Закон, по Жан - Жаку Руссо - это акт общей воли. Поскольку общая воля не может высказываться по поводу частных дел, предмет законов всегда имеет общий характер. Целью всякой системы законов является свобода и равенство. Свобода, подчеркивает Руссо, вообще не может существовать без равенства. « Именно потому, что сила вещей всегда стремится уничтожить равенство, сила законов всегда должна стремиться сохранить его»[3].

Нормативистская (абстрактно-нормативная) теория права берет своё

общеобязательного требования чистой воли, независимой от каких-либо внешних явлений.

Право, требуемое идеей разума, Кант определяет так: « Право - это совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы»[20]. Право, следовательно, подразумевает свободу индивидов и связанную с этой свободой возможность произвола, столкновение и коллизию различных, произвольных действий и так далее; право и есть общее для всех правило согласования произвольных, коллизионных действий свободных лиц. Право касается лишь действий и обозначает только внешние границы общедопустимого поведения, то есть, иначе говоря, выступает по существу в виде запретов, подразумевая дозволенность незапрещенного. Канту принадлежит большая заслуга в деле последовательного философского обоснования и развития либеральной теории правового государства. Согласно Канту, «государство - это объединение множества людей, подчиненных правовым законам. Благо государства состоит в высшей степени согласованности государственного устройства с правовыми принципами» [21].

Проблема различения права и закона раскрывается у Канта в контексте соотношения морали и права. Морально обоснованный закон у Канта - это разумное право, продиктованное трансцендентальной идеей. Речь здесь идет не о сущем, а о должном, соответствующем идее разума и подлежащем практическому осуществлению гражданско-правового состояния. Общность морали и права состоит в том, что они оба представляют правила должного, продиктованные идеей разума. Специфика морали состоит в том, что она (и её правила) требует автономного установления и исполнения долга ради самого долга- без всяких внешних расчетов, вмешательств, наград и присуждений.

Фундаментальные идеи Канта о праве и правовой политике, правовой организации государственной жизни, правовом союзе свободных государств как способе обеспечения международного мира и пути к вечному миру приобретают особую актуальность в современных условиях интенсивного развития общеевропейского и мирового процесса в направлении к повсеместному признанию и постепенному утверждению идеи господства права, принципов свободы, равенства и самостоятельности человеческой личности.

Глубокая философская разработка проблем права, государства, закона связана с творчеством представителя немецкой философии Гегеля (1770 -1831).

Идея права, которая и есть свобода, развертывается в гегелевском учении в мире государства и права, и сфера объективного духа предстает как идеальная правовая действительность. Человеческая свобода - результат длительной работы духа. На востоке свободен лишь один (деспот), в греческом и римском мире свободны некоторые, в германском мире свободны все. В соответствии с этим тремя основными государствами являются: восточная деспотия, античное государство в виде демократии или аристократии, современная представительная система - конституционная монархия.

Отношения права и свободы опосредуются в гегелевской философии объективного духа через свободную волю, которая представляет свободу во всех перипетиях диалектики идеи права. Тремя основными формами конкретизации понятия свободы и права являются: абстрактное право, мораль, нравственность.

В сфере абстрактного права воля непосредственна и абстрактна. В сфере морали выступает право субъективной воли в отношении к всеобщему - к праву мира. В сфере нравственности достигается синтез этих двух предшествующих абстрактных моментов. Одним из определения свободы и форм объективации понятия права является закон. Характеризуя «право как закон», Гегель пишет: «То, что есть право в себе, положено в его объективном наличном бытии, то есть, определено для сознания мыслью и известно как-то, что есть и признано правом, как закон. В процессе законодательства право превращается в закон и тем самым праву придается форма всеобщности и подлинной определенности»[21].

Законодательство, по признанию Гегеля, может исказить содержание права: «то, что есть закон, может быть отличным оттого, что есть право в себе». В гегелевской философии права, речь идет о праве и законе в их развитой, то есть соответствующей их понятию форме.

Право - это ветвь народной жизни. Оно изменяется и развивается вместе с жизнью народа, разделяя характер его культуры на различных ступенях развития и приспосабливаясь к его изменчивым потребностям. Историчность права означает, во-первых, органическую связь права с народной жизнью, совпадение их одновременного развития, во-вторых, - органический характер развития права (самого), органичность связи разных ступеней в развитии права. Развитие права уподобляется развитию народных нравов, обычаев, языка.

Таким образом, система гегелевской философии, хотя и содержит в себе принцип различения права и закона, но разработана она в плане не развертывания, а снятия этого принципа и доказательства его мнимости, поскольку речь идет лишь о различных определениях одного понятия, то есть права.

Несмотря на различные модификации, общее во взглядах юристов -«социологов» на право состоит в том, что все они, так или иначе, понимают под ним совокупность «правовых» отношений, возникающих и существующих независимо от норм; сложившийся в жизни «социальный порядок» или «правопорядок», а в конечном счете «фактический образ деятельности правительства, судов и других государственных органов и его должностных лиц» [14].

1.5 Соотношение русского и казахского права и их влияние друг на

друга.

Становление законодательства в Древней Руси началось ещё в 9 веке при

становлении государственности у славян[22]. На данный момент самым известным источником древнерусского права, содержащим нормы уголовных наказаний и порядок их исполнения, является Русская Правда. Данный нормативный источник основывался на обычаях и сложившейся практике наказания за совершенные преступления. Её составители усматривали в наказуемых деяниях посягательства на интересы отдельных лиц, нанесение им личной обиды.

Любое преступление подразумевало выплату штрафов и имущественные взыскания, для чего требовалось наличие собственности. Наиболее вероятно, что во времена Русской Правды, несмотря на изустные привилегии феодалов за оскорбления, бесчестье и т.д., все свободное население отвечало за криминальные действия в отношении представителя другого сословия. С принятием христианства возраст преступника стал определяться на основе церковных установлений.

Русская Правда является сугубо светской, так как уголовные наказания против церкви устанавливаются в церковных уставах. На практике применялись следующие виды наказаний кровная месть, «поток и разграбление», смертная казнь, уголовные штрафы, заключение в темнице, членовредительные кары. Русская Правда ничего не говорит о телесных наказаниях и лишении свободы. Тюрем в Древней Руси ещё не было, как и осознания тюремного влияния на преступника. Законодатель сознавал, что степень тяжести преступления может зависеть как от преступника, так и от внешних обстоятельств. Однако эти элементы он не мог формулировать в абстрактном виде: отягчающие обстоятельства, соучастие, формы вины и т.д. -продукт позднего времени. В Русской Правде только намечается деление на умышленные и неосторожные деяния. Карательные нормы Русской Правды продолжали действовать, но к концу 15 в. была подготовлена база для качественно нового уровня уголовного права. Это связано с тем, что появились новые виды преступлений против государства, его аппарата и должностных лиц, преступность стала более масштабной, и уголовное законодательство отреагировало на это усилением репрессий.

Основными же нормами права при разрешении спорных вопросов при становлении государственности казахов были нормы обычного права кочевников, дополненные при Модэ и его последователях новыми положениями. Законы не кодифицировались и, видимо, преимущественно были устными. В период Модэ право имело традиционное членение на 4 общих раздела:

1. хозяйственно-имущественные споры;

2. 
   нормы брака;
   
3. 
   нормы семьи;
   

При древних тюрках правовая система была также основана на обычном праве кочевых скотоводов, которая была дополнена нормами государственного права и религиозными установлениями. Так, к обычному праву относятся преступления, связанные с причинением ущерба здоровью.

С появлением Золотой Орды было отделение и обособление норм государственного права в виде Яссы Чингиз-хана, которая наряду с устными политическими традициями определяла порядок наследования орд, юртов, улусов отдельными чингизидами и наследственное право тех или иных династий ханов и улуг-султанов на определенные регионы государства, а также описывала действия государственного аппарата и отдельного человека при военных действиях и других событиях.

Уголовные дела относились в основном к компетенции обычного права, которое можно также разделить на монгольское (Яссы) и кыпчакское (адат). В Золотой Орде до реформ хана Узбека и после в жизни многих слоев населения важную роль играл шариат, то есть исламское право, основанное на положениях Корана. В основном оно было распространено в южных регионах среди оседлых социумов.

В 1467 году на Руси появился новый источник - Псковская судная грамота. В Пскове в связи с процессом дальнейшего закрепощения феодально-зависимого населения стали усиливаться классовые противоречия. Это нашло свое выражение в том, что за наиболее серьёзные преступления, нарушающие интересы господствующего класса, была введена смертная казнь. В Псковской судной грамоте предусматривалось значительно больше деяний, признаваемых господствующим классом социально опасными, нежели в Русской Правде. В соответствии с новым понятием преступления, по Псковской судной грамоте меняется и система преступлений. Впервые в русском праве появляются политические преступления. Псковская судная грамота знала так же, как и Русская Правда преступления против личности, но в отличие от Русской Правды она преследует такие преступления, как отцеубийство и братоубийство, это объясняется тем, что в эпоху Русской Правды дела указанной категории находились в ведении церковных судов, а в эпоху Псковской судной грамоты были изъяты из церковной юрисдикции и переданы в ведение светских судов. Так же Псковская судная грамота упоминает о таких видах преступления, как оскорбление судебного привратника, насильственное вторжение посторонних лиц в помещение суда и тайный посул судье. Русская Правда же не знала ещё преступлений такого вида. Эти преступления, направленные против порядка управления, несомненно, считались одними из наиболее серьезных, так как в данном случае нарушалась нормальная работа суда, в которой был заинтересован господствующий класс.

Позже 1497 году в Московском княжестве был принят Судебник. В нем значительно усложнилась система преступлений по сравнению с Русской Правдой и Псковской судной грамотой. Судебник вводит преступления, лишь намеченные в Псковской судной грамоте - государственные преступления. Судебник знал следующие преступления против личности: убийство (душегубство), ябедничество, то есть злостная клевета, и преступления против чести. Не упоминаются Судебником такие деяния, как нанесение увечий, ран, побоев. Конечно, они имели место в действительности, но, вероятно, регулировались Русской Правдой. Наиболее серьезным преступлением против личности было убийство. Судебник различает убийство простое и квалифицированное. Кроме того, Судебник предусматривал тюремное заключение, в 1563 году в Московском государстве был введен такой вид наказания, как ссылка, и в 1582 году согласно указу Ивана Грозного ссылка приобрела статус уголовного наказания.

Период так называемого смутного времени характеризуется не только резким возрастанием недовольства широких слоев населения, увеличением преступности, но и завершением процесса объединения земель, укреплением власти монарха, что требовало принятия нового нормативного акта.

И в 1649 году появилось Соборное Уложение, состоящее из 25 глав и 967

статей, что знаменовало собой новый этап правового регулирования. Пытаясь

создать свод законов, разработчики Уложения уделили значительное внимание

вопросам преступности и наказуемости деяний, наращивая устрашающий

характер наказания и процесса его исполнения. В отличие от ранее

действовавших нормативных актов, существенное развитие в Соборном

Уложении получили статьи о преступлениях против государства, которые

защищались как интересы личности монарха. Круг посягательств на интересы

частных лиц также значительно расширился, причем сначала речь шла о

многочисленных имущественных преступлениях и только затем

посягательствах личного характера. Главными видами наказания являлись

смертная казнь, телесные наказания, тюремное заключение и ссылка. Телесные

наказания приобрели ещё более жесткий характер. В этот период стала

намечаться тенденция к расширению применения тюремного заключения,

которое назначалось на определенный срок и на неопределенный срок.

Уложение, помимо всего прочего, знает деление преступлений на умышленные,

неосторожные и случайные. Закон выделяет отдельные стадии преступного

деяния: умысел, покушение на преступление и совершение преступления.

Закон также знает понятие рецидива и понятие крайней необходимости, которая является ненаказуемой только при соблюдении, соразмерности её реальной опасности со стороны преступника. Нарушение соразмерности означало превышение пределов необходимой обороны и наказывалось.

Право же казахского общества было обычным правом (адат), то есть совокупностью обычных прав и обычаев. Казахское право при всей своей простоте дополнялось и развивалось. Адат - это та форма права, которая более всего соответствовала особенностям экономического и культурного развития казахского общества. Казахские ханы неоднократно предпринимали попытки изменить казахские обычаи, привести их в соответствие с интересами господствующего класса и придать им официальный характер.

Источники сообщают о сборнике обычаев хана Хак-Назара и хана Есима. В истории Казахстана известен только один источник права, дошедший до нашего времени - «Жеты Жаргы». «Жеты Жаргы» не было писаным правом, а представляло собой собрание устных пословиц, изречений, которые должен был знать каждый бий, старейшина и каждый аксакал казахских аулов. В этом собрании были закреплены основные принципы и нормы патриархально-феодального права средневекового казахского общества. Нормы «Жеты Жаргы» исходили из принципов социального неравенства и закрепляли всю судебную власть за биями, устанавливали размер взимаемых с населения налогов. Нормы обычного права казахов постоянно совершенствовались в процессе судебной деятельности биев. Благодаря русским ученым Спасскому и Левшину, исследовавшим Казахстан, которые записали данный источник и сделали его письменным, он дошел до наших дней. Данный источник содержал нормы административного, уголовного и гражданского права, а также положения о налогах, религии и другие[23].

Другой формой правотворческой деятельности биев являлись так называемые «Ереже» (положения), принимаемые съездами биев о том, какими именно нормами права они будут руководствоваться при решении судебных дел. Эти постановления «Ереже» сами становились источниками права.

Посредствам судебных прецедентов казахские бии вносили в обычное право некоторые нормы шариата, жестко карающие за отступление от требований ислама. Действие норм «Жеты Жаргы» продолжалось до заседания в комитете по казахским законам 13 марта 1825 года, где были частично изменены с учетом обычаев казахов действовавшие в то время нормы права. И в дальнейшем они развивались параллельно с правом России.

Из всего вышеизложенного, мы можем наблюдать процесс развития общего понятия преступления, как в дореволюционной России, так и в её национальной окраине - казахской степи, системы преступлений по Русской Правде и норм «Жеты Жаргы» до революции. Источники норм права на Руси и в Казахстане были очень похожи, так как влияние татаро-монгольского ига на Руси определило ход исторического развития в правовом регулировании вопросов спора. Что касается понятия права, понятия преступления, их развитие обусловливалось развитием самого государства[24].

Таким образом, развитие общества, которое сопровождалось обострением противоречий между классами, ужесточением классовой борьбы, развитием феодальной собственности, обусловливало развитие права, а в частности уголовного и уголовно-исполнительного права, идеи которого отразились в современном праве.