«О примирительных процедурах (медиации)».

В соответствии с пунктом 6 Плана мероприятий по реализации поручений Президента Республики Казахстан, данных на V съезде судей Республики Казахстан 18 ноября 2009 года, Верховный Суд определен в качестве основного разработчика законопроекта, предусматривающего внедрение института примирительных процедур (медиации) в Республике Казахстан (срок внесения в Парламент – 3 квартал 2010 года).

Концепцией правовой политики РК на период с 2010 до 2020 года определено, что в целях максимальной реализации прав участников гражданского судопроизводства, своевременной защиты и восстановления нарушенных прав и свобод личности, интересов общества и государства, меры по совершенствованию гражданско-процессуального законодательства могли бы быть ориентированы также на закрепление разнообразных путей и способов достижения компромисса между сторонами частно-правовых конфликтов (медиация, посредничество и другие) как в судебном, так и во внесудебном порядке, в том числе обязательности обсуждения возможности использования мер примирительных процедур при подготовке дела к судебному разбирательству, а также развитие внесудебных форм защиты гражданских прав.

В этой связи, в целях эффективного и комплексного решения всех вопросов, касающихся института примирительных процедур (медиации) возникает необходимость разработки проекта Закона «О примирительных процедурах (медиации)».

Данным законопроектом предполагается раскрыть понятие примирительных процедур (медиации), установить его основные принципы, сферу применения, гарантия примирительных процедур, правовой статус медиаторов, требования, предъявляемые к медиаторам, правила проведения примирительных процедур, оплата деятельности медиаторов и т.д.

Целью данного законопроекта является внедрение института примирительных процедур (медиации), снижение уровня конфликтности отношений гражданского оборота, уменьшение нагрузки на судей и увеличение количества судебных решений, исполненных в добровольном порядке.

Предметом регулирования законопроекта являются общественные отношения, возникающие в ходе разрешения споров в порядке примирительных процедур (медиации).

Предполагается, что законопроект будет состоять из ряда статей, устанавливающих порядок организации и деятельности института примирительных процедур (медиации).

Принятие законопроекта позволит:

- снизить конфликтность и напряженность споров, переводя их из сферы личного противоборства в сферу заинтересованной дискуссии;

- создать реально действующую систему, позволяющую заинтересованным гражданам и организациям использовать примирительные процедуры для разрешения споров без обращения в суд (на досудебной стадии), в процессе рассмотрения дел в суде и на стадии исполнительного производства;

- снизить количество рассматриваемых дел, нагрузки судей, что позволит повысить качество рассмотрения споров;

- снизить количество исполнительных производств, нагрузки судебных исполнителей;

- обеспечить экономичность, более низкие издержки участников спора;

- создать возможность вовлечения в процедуру медиации людей с большим жизненным опытом, высшим образованием, судей, прокуроров в отставке, чей опыт в отправлении правосудия будет применен в полной мере;

- широко применять медиацию, как следствие гуманизации правового процесса, ориентируя его не на поиск виновных, а на поиск общих точек соприкосновения;

- повлиять на развитие правовой культуры в целом, поскольку требует знания и навыков применения норм действующего законодательства в повседневной жизни от всех участников спора;

- сократить поле для коррупционных правонарушений, поскольку решение, принятое в условиях медиации устраивает обе стороны, что снимает необходимость «продавливания» нужного решения.

Последняя особенность проистекает из содержания самого процесса медиации: медиация – это основанный на взаимном согласии и доброй воле конфиденциальный переговорный процесс, в ходе которого спорящие стороны, при помощи нейтрального лица (медиатора) пытаются выработать приемлемое решение по урегулированию данного спора.

Принятие законопроекта не повлечет негативных социально-экономических и правовых последствий.

При этом следует отметить, что даже в рамках добровольности медиации, существуют определенные риски по использованию данного института недобросовестными участниками, например, для отсрочки судебного разбирательства и затягивания вопроса.

Не потребуется.

Не регламентируется.

Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине 20 столетия. Прежде всего, в странах англо-саксонского права - США, Австралии, Великобритании, а затем уже она постепенно стала распространяться и в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере.

Мировая практика дает нам множество примеров законодательного закрепления медиации. Соответствующие акты приняты в США, Австрии, Германии. Европейская комиссия утвердила Кодекс медиатора, а Евросоюз издал ряд директив, регулирующих деятельность медиаторов. Типовой закон о медиации разработан комиссией ООН по международному торговому праву (UNCITRAL), в пояснительной записке к нему содержится интересный обзор по юридическому эффекту и обязательности соглашения, достигнутого в ходе медиации, в тех странах, где этот институт уже находит свое применение.

Очень интересен пример США, где вся система права направлена на то, чтобы большинство споров разрешалось добровольно до суда, а судья может прервать суд и посоветовать сторонам поработать с медиатором. Без медиаторов в сфере экономики, политики, бизнеса в этой стране не проходит ни один серьезный переговорный процесс, выпускаются журналы, освещающие проблемы медиации («Ежеквартальный журнал по медиации»). Существует Национальный институт разрешения диспутов, который занимается разработкой новых методов медиации, действуют частные и государственные службы медиации. Большое влияние имеет Американская арбитражная ассоциация (American Arbitration Association), которая утвердила свои Правила третейского разбирательства (арбитража) и медиации, используемые, в том числе, при рассмотрении внутренних споров.

В 2001 году в США был принят единый закон о медиации, который согласовал множество законов, изданных в отдельных штатах (примерно 2500 нормативных актов, так или иначе связанных с медиацией).

При этом американские юристы насчитывают около двадцати различных процедур урегулирования внесудебных споров.

Общепринятым является деление альтернативных разрешение споров на такие основные виды:

1) Переговоры (negotiation) - урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц.

2) Посредничество (mediation) - урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения.

В посредничестве посредник, который назначается по соглашению сторон, стремится помочь им вести переговоры по разрешению спора. Он может это делать путем обсуждения спорных вопросов отдельно с каждой стороной, акцентируя их внимание на сильных и слабых моментах в их позиции, тем самым, стремясь продвинуть вперед процесс переговоров. Если стороны пожелают, то это может произойти на совместных сессиях или может быть комбинацией раздельных и совместных сессий.

Распространенной стала форма «посредничество-арбитраж» (med-arb), означающая урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража.

3) Примирение. Для многих юристов «посредничество» и «примирение» являются понятиями-синонимами. Действительно, примирение очень похоже на посредничество, но имеет одно отличие: примиритель определяет те условия предстоящего разрешения спора, которые являются наиболее выгодными для обеих сторон - так называемое «справедливое разрешение спора». Решение примирителя будет представлено сторонам в качестве рекомендации, которая может быть принята ими или может послужить основой для последующих переговоров между ними. Рекомендация не является обязательной для сторон. Таким образом, если посредник обязан вести переговоры со сторонами, участвовать в переговорах сторон между собой, выбирая варианты разрешения спора и отслеживая их обсуждение сторонами, то примиритель должен лишь выработать свою четкую позицию в споре и предложить сторонам свое видение по поводу разрешения оного в качестве рекомендации.

4) «Миниразбирательство» (mini-trial). Оно нашло широкое применение при разрешении коммерческих споров. Свое название миниразбирательство получило от внешнего сходства с судебной процедурой и представляет собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего, независимого, лица, возглавляющего слушание дела. В этом процессе участвуют представители сторон, которые излагают свою точку зрения на суть дела жюри, состоящему обычно из старшего исполнителя от каждой стороны, имеющего полномочия обязать сторону, которую он представляет, заключить мировое соглашение, и иногда нейтрального председателя. Изложение сути дела осуществляется в течение строго ограниченного периода времени. Целью этой процедуры является не только краткий обзор того, что обе стороны рассматривают как самую важную часть их дела, но и то, что сторона считает слабым пунктом в позиции их оппонентов. (Слабость точки зрения на суть дела той или иной стороны может быть предварительно сокрыта от старших исполнителей сотрудниками, желающими защитить свои позиции, или может быть сокрыта их подчиненными). Вследствие этого старшие исполнители смогут сформировать свои точки зрения по существу спора, отделить их от эмоций, пока участвуют в разрешении спора, а также продолжать переговоры по мирному разрешению спора на их основе.

5) Арбитраж (arbitration) - разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица - арбитра, который выносит обязательное для сторон решение.

В 1995 году Аргентина приняла Закон «О медиации и соглашении», в соответствии с которым установлена обязательность процедуры медиации по большинству исков.

Процедура примирения с участием нейтрального посредника очень популярна в Великобритании, даже существует специальная служба - горячая линия, куда можно позвонить из любого конца страны, охарактеризовать конфликт, свои предпочтения относительно медиатора, и вам предложат целый список специалистов, подходящих к вашим требованиям. В плане обязательности процедуры Великобритания пошла на компромиссный вариант: если какая-то из сторон отказывается от предложенной судом процедуры медиации, она должна понести все судебные расходы, даже если выиграла дело.

В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают прямо при судах, значительно снижая количество потенциальных судебных тяжб. Сегодня медиация интегрирована в немецкие суды не только по семейным делам, но и в суды общей юрисдикции, административные суды и т.д. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. То есть каждый, кто выпускается с юридического факультета, проходит курс медиации.

И все же не во всех странах профессия «медиатор» имеет формальное признание как отдельная профессия. Чаще ее рассматривают как специальность в дополнение к основной профессии. Возможно, Австрия одна из немногих стран мира, где профессия медиатор внесена в номенклатуру профессий. Более того, Австрия - единственная страна, в которой был принят в 2004 году федеральный закон о медиации, который регулирует подготовку медиаторов и определенные нормативы подготовки.

Интересный факт - в Австрийском законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся судебным производством, может быть признано судом, в то время как результат досудебной медиации судебной защиты не получает.

Наоборот в Индии, когда соглашения, достигнутые в ходе медиации, имеют одинаковую силу с третейскими (арбитражными) решениями, независимо от того, была ли данная процедура возбуждена в рамках уже имеющегося судебного производства, или нет.

В Гонконге соглашение по результатам медиации имеет аналогичное действие, что и в Индии, но только в отношении сторон, между которыми существовало соглашение о передаче споров в третейский суд (арбитраж) (имеется в виду, что, несмотря на такую оговорку, стороны по каким-то причинам избрали процедуру медиации).

По экспертным оценкам, порядка 30% споров в Китае решается во внесудебном порядке. В этой стране, а также в Венгрии и Корее, если стороны достигли соглашения в рамках медиации и утвердили его в порядке, предусмотренном для рассмотрения третейскими судами (арбитражем), такое соглашение приобретает силу третейского решения (арбитража) и подлежит исполнению в соответствующем порядке. Данная процедура позволяет, не требуя утверждения соглашения по итогам медиации таким образом, как это предусмотрено для мировых соглашений, предоставить медиативным соглашениям как возможность государственного принуждения к исполнению, так и государственный надзор за их законностью вне зависимости от наличия судебного производства.

Посреднические процедуры, в частности, медиация, как инструмент разрешения внутренних споров традиционно были широко распространены в Японии. Приверженность деловых кругов Японии альтернативным методам разрешения споров традиционно была связана с этической стороной - негативным отношением к выбору государственного суда как способа урегулирования разногласий.

Из стран СНГ Закон о медиации принят в Молдове (Закон о медиации Республики Молдовы).

В Белоруссии институт посредничества урегулирован главой 17 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь.

Согласно данной главе урегулирование спора в порядке посредничества может быть проведено по любому спору, возникшему из гражданских правоотношений.

Посредничество невозможно в делах, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, за исключением перечисленных в статье 42 ХПК. Не могут быть урегулированы в порядке посредничества дела, где спор о праве отсутствует – это дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, об экономической несостоятельности и банкротстве и т.п.

Особенностью белорусской модели медиации является то, что посредники – это должностные лица хозяйственных судов, т.е. стажеры судей, руководители структурных подразделений, специалисты и т.п. Эти должностные лица, как правило, длительное время проработали в системе хозяйственных судов и уже имеют сформировавшееся мировоззрение, а также представление о том, как действуют судьи при рассмотрении дел.

В Беларуси процедура посредничества законодательно закреплена с 2005 года, но практическое применение в хозяйственных судах она получила с 2008 года, поскольку глава 17 ХПК РБ содержит всего 6 статей, раскрывающих только основные положения этой процедуры без четкой регламентации ее проведения.

Преимущества процедуры посредничества в Белоруссии для сторон:

- проходит в форме переговоров «за круглым столом». Стороны могут разговаривать напрямую друг с другом;

- конфиденциальность - беседа с посредником не разглашается даже судье;

- стороны сами выбирают наиболее приемлемый вариант урегулирования спора;

- возможность участия в переговорах любого лица, которое может дать пояснения по возникшему спору;

- возможность индивидуальной беседы с посредником, что исключено при судебном разбирательстве;

- экономия времени и денежных средств;

- урегулирование спора возможно уже после первых переговоров;

- сохранению деловых отношений между сторонами.

В Российской Федерации по инициативе Торгово-промышленной палаты РФ был разработан проект федерального Закона РФ «О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)», находящийся на рассмотрении в Государственной Думе РФ.

В России успешно действуют медиаторы и целые службы медиации. Многие юридические фирмы предлагают свои услуги по медиации. Медиация в России особенно широко распространена в разрешении семейных споров.

Реализация законопроекта не потребует дополнительных финансовых затрат из государственного бюджета.