В РК, в соответствии со ст.9 п.4 ГК РК под упущенной выгодой следует понимать неполученные доходы, которые лицо, чье право было нарушено, получило бы при обычных условиях оборота. Однако «при взыскании упущенной выгоды необходимо установить, как указывал Амиров Ф.С., что возможность ее получения существовала не как субъективное представление, а как объективная реальность. Для того, чтобы правильно определить размер упущенной выгоды, а затем, получить ее в претензионном или судебном порядке ... потребуется представить соответствующие доказательства, подтверждающие возможность получения доходов при надлежащем исполнении обязательства ... Теория и практика, сложившаяся при рассмотрении хозяйственных споров к таким мерам и приготовлениям, как правило относит контракты, предварительные договора, заключенные с третьими лицами, а также иные данные, бесспорно подтверждающие реальную возможность получения денег или иного имущества, принадлежащем исполнении обязательства должником.»

Амиров Ф.С. также совершенно справедливо утверждает, что «к сожалению ГК не закрепляет норм, устанавливающих порядок исчисления убытков» и для того, чтобы можно было самостоятельно произвести расчет убытков, предложил следующую форму расчета убытков:

У=РУ+УВ-СР,

где: У - убытки лица, право которого нарушено;

РУ - реальный ущерб;

УВ -упущенная выгода;

СР -сбереженные расходы.

ГК РК не закрепляет явно не закрепляет общего правила необходимости вычета из убытков, подлежащих возмещению расходов, сбереженных потерпевшей стороной в результате нарушения договора другой стороной. Подобна норма была закреплена п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РК «О практике рассмотрения споров о взыскании убытков» от 21 июля 1994 года.

Формула правильна, но она, на мой взгляд, не в состоянии отразить весь спектр отношений, который может иметь место в реальной действительности. Нельзя такой сложнейший механизм определения убытков, который должен отражать все обстоятельства конкретного дела (абсолютно тождественных дел не бывает), «загонять» в рамки каких либо формул. Хотя, в общем, формула не противоречит основным моментам определения убытков, и ее можно использовать как базис, основополагающий принцип.

Норма о возможности взыскания будущих расходов является новой по сравнению с ГК 1964 года. Основная проблема заключается в обосновании необходимости и размера будущих расходов.¹ Если иное не предусмотрено законодательством или договором, при определении размера убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, а если требование кредитора об исполнении добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения либо в день фактического платежа (пункт 3 статьи 350 ГК) . Это нужно для инфляционных процессов.

При определении размера упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором для ее получения, и сделанные с этой целью приготовления.

В случаях, прямо указанных в законом, возмещение убытков не допускается, хотя бы они имели место на самом деле.

• 
  Прежде всего. Необходимые расходы, которые направлены на восстановления состояния вещи, поддержание в прикладном для пользования состоянии, т.е. это минимальные расходы, которые требовались для устранения последствий правонарушений.
  
• 
  Полезные расходы, первостепенной целью которых не являются сохранение вещи, но они носят полезный характер, т.к. улучшают эксплуатационные свойства вещи, повышают ее качество.
  
• 
  Расходы роскоши (излишние), не дающие экономически материального эффекта, направленные на произвольные цели, например, на украшение или оснащение вещи дорогостоящими безделушками.
  

Убытки, вызванные инфляцией, но не связанные с невыполнением обязательства, должник возмещать не должен. Зулеева утверждает, что в практике известно немало случаев, когда размер убытков не подтвержден надлежащими документами, хотя существование убытков не вызывает сомнений. Принципы международных коммерческих договоров предусматривают, что «если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверно, определение их размера осуществляется по усмотрению суда. В казахстанском законодательстве нет аналогичной нормы права и обязанности сторон определяются из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности, справедливости. Автор ставит вопрос о необходимости урегулировать минимальный размер убытков, не требующий подтверждения документами, исходя из каждого конкретного случая. По-моему, хотя идея действительно хорошая, предложение нереализуемо, т.к. трудно себе представить каким образом ГК можно установить такого рода норму, которая теоретически может стать огромной ошибкой. Норма императивна, она может привести к злоупотреблению лицами, которые в рамках этого лимита, смогут однозначно не по назначению использовать данную норму. Это очевидно.

Необходимость разграничить компенсацию, представленную возмещением имущественных убытков, и компенсацию морального вреда. Цель последней не компенсировать имущественные потери потерпевшего, а загладить моральный вред. Причинитель морального вреда должен его компенсировать путем денежных выплат. В соответствии с п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РК от 22 декабря 1995 г.: «Под моральный вредом понимаются нравственные страдания (унижение, раздражение, стыд, физическая боль, дискомфортное состояние и т.д.), испытываемые потерпевшим в результате совершенного против них правонарушения». Причинитель морального вреда должен его компенсировать путем денежных выплат. Моральный вред, причиненный нарушением обязательства, возмещается сверх убытков. Для этого «потерпевшему необходимо доказать, что он понес не только имущественные, но и нравственные потери:

невозможность оказать помощь близкому лицу, подрыв деловой репутации, нарушение своего обязательства перед партнером, уважением которого он особенно дорожил». Это связано с тем, что возмещение морального вреда имеет целью защиту нематериальных благ и личных неимущественных прав, в то время как возмещение убытков направлено на защиту имущественной сферы потерпевшего. Исходя из этого, размер компенсации морального вреда не может быть поставлен в зависимость от размера взыскиваемых убытков. В то время, как и убытки, моральный вред компенсируется в денежной или иной материальной форме. Оценка причиненного морального вреда производится потерпевшей стороной самостоятельно и никем не ограничивается. Надо сразу отметить, что возмещение морального вреда юридическим лицам не возможно, за исключением возмещения морального вреда, причиненного распространением сведений, порочащих честь, честь достоинство и деловую репутацию (ст. 143 п.6 ГК РК). Проценты

ст.353 ГК. Название условно, так как в РК проценты заменили на неустойку. Садиков писал, что в юридической литературе и практике встречаются различные ответы на вопрос о правовой природе процентов, начисляемых на просроченную сумму по денежному обязательству. Одни полагают, что проценты представляют собой обычную плату за пользование деньгами. Естественно, данная точка зрения не имеет применения в РК, в силу того, что неустойка просто не может быть платой, в какой либо форме. Другие авторы, по мнению О.Н. Садикова, считают уплату процентов санкцией. Этой же точки зрения придерживается и сам автор, и большинство исследователей как в РК, так и в России.

К. Нам допускал, что проценты при денежных обязательствах могут быть отнесены к формам гражданско-правовой ответственности. Полагать, что это не убытки можно исходить из данного ГК соотношения между уплатой процентов и возмещением убытков. То, что проценты по ГК не являются неустойкой, следует из приведенного в ГК соотношения между неустойкой и убытками. Прежняя редакция ст. 353 называла эту ответственность процентами. Однако неясна была правовая природа этих процентов. Высказывались мнения, что вышеназванные проценты должны быть признаны разновидностью возмещения убытков, так как они по своей экономической сущности являются ценой кредита, который должен быть возвращено. Предлагалось считать их специальной формой ответственности, так как они представляют собой плату за пользование денежными средствами. Неоднозначное толкование слова «проценты» наблюдались и на практике. Одни суды взыскивали убытки и проценты в части не покрытой неустойкой. Другие суды взыскивали убытки в части, не покрытой неустойкой, и проценты без зачета с неустойкой и убытками. Некоторые суды взыскивали убытки в части непокрытой неустойкой, и проценты. В ряде случаев суды отказывали во взыскании процентов, ссылаясь, на то, что в договоре уже предусмотрена неустойка. В целях исключения неоднозначного толкования слово «проценты» заменено словом «неустойка». Целями ответственности, предусмотренной ст.353 ГК, является компенсация потерь потерпевшей стороны и наказание правонарушителя. Целью возмещения убытков является восстановление потерь потерпевшей стороны.³ Амиров Ф.С. в своей статье утверждает, что «ответственность за неправомерное пользование чужими деньгами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочке в уплате либо необоснованного возможно, за исключением возмещения морального вреда, причиненного распространением сведений, порочащих честь, честь достоинство и деловую репутацию (ст. 143 п.6 ПС РК)^\ Проценты

ст.353 ГК. Название условно, так как в РК проценты заменили на неустойку. Садиков писал, что в юридической литературе и практике встречаются различные ответы на вопрос о правовой природе процентов, начисляемых на просроченную сумму по денежному обязательству. Одни полагают, что проценты представляют собой обычную плату за пользование деньгами. Естественно, данная точка зрения не имеет применения в РК, в силу того, что неустойка просто не может быть платой, в какой либо форме. Другие авторы, по мнению О.Н. Садикова, считают уплату процентов санкцией. Этой же точки зрения придерживается и сам автор, и большинство исследователей как в РК, так и в России.

К. Нам допускал, что проценты при денежных обязательствах могут быть отнесены к формам гражданско-правовой ответственности. Полагать, что это не убытки можно исходить из данного ГК соотношения между уплатой процентов и возмещением убытков. То, что проценты по ГК не являются неустойкой, следует из приведенного в ГК соотношения между неустойкой и убытками.² Прежняя редакция ст. 353 называла эту ответственность процентами. Однако неясна была правовая природа этих процентов. Высказывались мнения, что вышеназванные проценты должны быть признаны разновидностью возмещения убытков, так как они по своей экономической сущности являются ценой кредита, который должен быть возвращено. Предлагалось считать их специальной формой ответственности, так как они представляют собой плату за пользоние денежными средствами. Неоднозначное толкование слова «проценты» наблюдались наблюдалось и на практике. Одни суды взыскивали убытки и проценты в части не покрытой неустойкой. Другие суды взыскивали убытки в части, не покрытой неустойкой, и проценты без зачета с неустойкой и убытками. Некоторые суды взыскивали убытки в части непокрытой неустойкой, и проценты. В ряде случаев суды отказывали во взыскании процентов, ссылаясь, на то, что в договоре уже предусмотрена неустойка. В целях исключения неоднозначного толкования слово «проценты» заменено словом «неустойка». Целями ответственности, предусмотренной ст.353 ГК, является компенсация потерь потерпевшей стороны и наказание правонарушителя. Целью возмещения убытков является восстановление потерь потерпевшей стороны.³ Амиров Ф.С. в своей статье утверждает, что «ответственность за неправомерное пользование чужими деньгами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочке в уплате либо необоснованного

получения и сбережения за счет другого лица не являются возмещением убытков за нарушение денежного обязательства... При этом такая неустойка может взыскиваться независимо от того, предусмотрена ли соответствующая обязанность соглашением сторон или нет» Размер такой неустойки (ст.353) исчисляется исходя из официальной ставки рефинансирования Национального Банка РК установленного на день исполнения денежного обязательства, либо если спор решается в судебном порядке суд в праве удовлетворить требования кредитора исходя из ставки рефинансирования действующей на день предъявления иска, вынесения решения или на день фактического платежа. В то же время договором или законодательством может быть установлен иной размер неустойки. Неустойка за неправомерное пользование чужими деньгами взыскивается по уплаты суммы этих денег должником, если законодательством или договором не установлено иное.

Под чужими деньгами следует понимать не только деньги, переданные должнику другим лицом и своевременно не возвращенные, но также суммы, которые должник не получал от кредитора, но должен ему выплатить в качестве вознаграждения за выполненную работу, неустойки, возмещения убытков и т.п., но не платил. Если за несвоевременный возврат долга либо за иной несвоевременный платеж установлена уплата пени (неустойки), то она должна начисляться только на сумму основного долга и на вознаграждение (интерес).²

Интересным является то, что в соответствии со ст. 353 п. 3 данная неустойка имеет зачетный характер по отношению к убыткам, причиненным неправомерным пользованием чужими деньгами. Данная норма носит императивный характер и не может быть изменена соглашением сторон. Следует запомнить, что зачетный характер неустойки применяется только по отношению к убыткам, основанием возникновения которых послужило неправомерное пользование чужими деньгами, а поскольку в большинстве договорных отношений переплетаются различные обязательства, при расчете размера убытков и неустойки следует быть очень внимательным, отделяя ответственность за нарушение одного обязательства от ответственности за нарушение другого обязательства. Статья 353 п.3 ГК закрепляет зачетный характер неустойки по отношению к убыткам, причиненным неправомерным пользованием чужими деньгами. При этом данная норма носит императивный характер и не может быть изменена соглашением сторон. Но, по мнению Амирова Ф.С., при взыскании неустойки за неправомерное пользование чужими деньгами, суд не вправе в соответствии со ст. 297 ГК производить снижение размера взыскиваемой неустойки имеет особый характер и к ней не применимы общие нормы в отношении неустойки, как способа обеспечения исполнения обязательства. Автор также предлагает для самостоятельного расчета неустойки за неправомерное пользование чужими деньгами использовать следующую формулу:

Где Н -неустойка за неправомерное пользование чужими деньгами;

СР -ставка рефинансирования Нац. Банка РК, (если иной размер не установлен законодательством или договором);

С -сумма неправомерно используемых денег;

ЧД - число дней, прошедших с момента начала неправомерного использования денег до момента их уплаты (если иное не предусмотрено законодательством или договором). Делитель равный 3600, получится в результате умножения дней в году на показатель, необходимый для расчета доли, приходящейся на 1 процент (100).

На мой взгляд, казахстанские юристы поступили более правильно, так как, действительно, при рассмотрении вопроса о процентах с точки зрения российских ученых приводит к некоторой нелепице. В том плане, что, например, Брагинский М.И. выделяет следующие точки зрения, насчет процентов за пользование чужими денежными средствами -это ;

а Неустойка за нарушение обязательства. а Форма возмещения убытков. о Нетипичная мера имущественной отвественности. а Разновидность убытков, а Ответственность, но не неустойка - точка зрения самого Брагинского М.И.

То есть определения настолько различны, что в эпоху только становления рыночных отношений, огромно значение именно этого вида ответственности, так как повсеместно мы встречаемся с недобросовестным бизнесом, неплатежами, невозвратами кредитов и т.п. На данном этапе, во всяком случае в начале, необходимо четко и достаточно жестко регламентировать максимально большей спектр отношений, относящихся к гражданско-правовой ответственности, и, в частности, ответственность за неправомерное пользование чужими деньгами. Также хотелось бы согласится с мнением Амирова Ф.С. о том, что этот вид неустойки не может полностью соответствовать признакам, присущим «обычному» понятию неустойки. Ответственность должна быть жестче, так как, в данном случае, речь идет о деньгах в «чистом виде» без каких либо смежных обязательств и возможности иным образом исполнить обязательство (было бы странно требовать исполнения данного обязательства в натуре). Что же касается формулы, то формула не понятна и как предыдущая предложенная Амировым Ф.С. формула достаточно спорна.

Анализируя проблему соотношения мер имущественной ответственности и мер понуждения должника к надлежащему исполнению обязательств, нельзя не отметить, что на протяжении долгих лет в гражданском законодательстве и в юридической литературе «господствовал» принцип реального исполнения обязательств. Принцип этот сводился к недопустимости замены исполнения обязательства в натурально-вещественной форме денежной компенсацией. Соответственно действовало правило: привлечение к ответственности за нарушение обязательства не освобождает должника от обязанности исполнить обязательство в натуре. Принцип опирался на планово-приказную систему управления хозяйством.¹ Брагинский М.И. достаточно полно и обоснованно объяснил сущность изменений, касающихся принципу реального исполнения обязательства. Должник, не исполнивший обязательство и уплативший за это убытки и неустойку, попадал в положение бесправного раба, который периодически подстегивался санкциями, «стимулирующими» его к исполнению обязательства. Более того, на такого должника всей своей мощью «наваливалось» и государство, заставляя его исполнить обязанности по договору перед контрагентом. И скажем прямо, государство выполняло эту задачу небескорыстно. Дело в том, что в подобных случаях у государства появлялась возможность взыскивать с должника неустойки (штрафы, пени) в повышенном размере, зачисляя их в бюджет.

Ничем не ограниченное применение к договорным обязательствам мер, понуждающих должника к исполнению обязанности в натуре, не соответствовало новым условиям имущественного оборота. Принцип реального исполнения обязательств был уместен в условиях жесткого централизованного планирования производства и распределения материальных ценностей, а также монополизированного имущественного оборота, когда субъекты хозяйствования могли добиться надлежащего материально-технического обеспечения производства лишь на основе фондового извещения (наряда, плана прикрепления). Тем самым ставилась под сомнение эффективность всей цепочки договорных отношений. Кроме того, О.С. Иоффе указывал, что поддержка данного принципа была «сопряжена некоторыми излишествами. Так, И.С. Малеин предлагает полностью отказаться от ограничений этого принципа в сфере хозяйственной деятельности, включая транспорт и некоторые другие правовые ограничения, где эти ограничения в действительности желательны и необходимы. Но то же принцип подвергается и критике. В свое время против его применения выступал А.В.Венедиктов.¹

В современных рыночных условиях, когда участники имущественного оборота располагают реальной возможностью выбора контрагента, неограниченное применение принципа реального исполнения обязательств применительно к договорным отношениям стало невозможным. Кроме того, арбитражная судебная практика со всей очевидностью свидетельствовала о неэффективности принимаемых решений, понуждающих должника к исполнению в натуре обязательства, которое в установленный договором срок не было исполнено в полном или значительном объеме. Подобная практика не учитывала интересы сторон, отнимала у должника всякую надежду «откупиться от кредитора» путем возмещения понесенных им убытков.

Отмеченные обстоятельства послужили основной причиной соответствующего изменения гражданско-правового регулирования, в результате которого теперь можно говорить о сохранении лишь некоторых элементов принципа реального исполнения обязательств применительно к отдельным случаям.

Как известно, нарушение гражданских прав, возникших из обязательства (нарушение обязательства), может иметь место в виде неисполнения обязательства либо его ненадлежащего исполнения.

Во-первых, если уплата неустойки и возмещение убытков вызваны ненадлежащим исполнением обязательства. Привлечение к ответственности за нарушение не освобождает должника от обязанности исправить это нарушение и, следовательно, исполнить обязательство в его первоначальном виде надлежащим образом.²

В данном случае, как и прежде, законодатель исходит из принципа реального исполнения.

Во-вторых, если уплата неустойки и возмещение убытков вызваны неисполнением обязательства, должник освобождается от исполнения обязательства в натуре. При таком нарушении должник, полностью 'возместивший убытки кредитора, вызванные нарушением, или уплативший

положенную неустойку, не обязан исполнять обязательство как таковое, ибо в условиях рыночной экономики кредитор приобретет за полученные от должника деньги все, что ему причиталось по неисполненному обязательству. Однако очевидно и то, что в данном случае обязательство прекращается, а кредитор лишается возможности предъявить какие-либо требования должнику.

Что немаловажно, данная норма имеет диспозитивный характер

Довольно значительная дистанция между правовыми последствиями возмещения должником убытков и уплаты им неустойки соответственно в первом и втором случаях вызывает необходимость уяснить отличия между неисполнением обязательства и его ненадлежащим исполнением.

Вместе с тем некоторые нарушения обязательств остаются за рамками названных групп, например исполнение обязательства не в полном объеме. В подобных ситуациях нарушение обязательства должно оцениваться, видимо, в зависимости от конкретных обстоятельств¹

Помимо характера допущенного нарушения при неисполнении обязательства , принципиальное значение для кредитора, чье право нарушено, имеют последствия применения избранного им способа защиты: предъявив иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре (если такое исполнение возможно), кредитор сохраняет за собой право требовать от должника и уплаты неустойки за последующие периоды. Заявив иск о возмещении убытков, кредитор тем самым прекращает обязательство и лишает себя возможности впоследствии предъявлять должнику какие-либо требования. Таким образом, в данном случае критериями выбора оптимального способа защиты нарушенного права для кредитора служат характер допущенного нарушения И возможные последствия применения соответствующего способа защиты, обеспечивающие соблюдение интересов кредитора в той или иной конкретной ситуации.

Точка зрения О.С. Иоффе, что принцип реального исполнения не является ответственностью, на мой взгляд, самая приемлемая, так как, действительно, если исходить из основного смысла и определения юридической ответственности и гражданско-правовой, в частности, как, прежде всего, дополнительного обременения, лишении его определенных прав. А данного подхода придерживается большинство исследователей. Так, О.С. Иоффе имеет до сих пор, судя по всему, огромное количество последователей.

Статья 355 ГК устанавливает особенности ответственности за неисполнение должником обязательства передать кредитору индивидуально определенную вещь в собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление или пользование. Такое обязательство основывается обычно на договорах купли-продажи, поставки, имущественного найма и т.п. Кредитор вправе требовать изъятия этой вещи у должника возмещения убытков, вызванных задержкой передачи и (или) выплаты неустойки, установленной за нарушение.

Кредитор не имеет права требовать от должника возмещения убытков, вызванных задержкой передачи, если установлено, что третье лицо имеет преимущественное право на спорную вещь.

При наличии нескольких кредиторов, претендующих на равных правовых основаниях на одну и ту же вещь, по сложившейся практике возникает система приоритетов. Первый приоритет у того, кто уже получил вещь, претензии других кредиторов удовлетворению не подлежат. При отсутствии первого вступает в силу второй приоритет, который принадлежит тому, у кого возникло ранее, чем у других кредиторов. Наконец, при отсутствии и первого, и второго возникает и третий приоритет, принадлежащий кредитору, ранее других предъявившему иск об истребовании вещи. При любом из вариантов кредиторы, не обладающие приоритетом, сохраняют право привлекать должника к денежной ответственности за неисполнение обязательства передачи вещи.¹ В судебной практике возникли вопросы, касается ли правило только таких обязательств, предметом которых являются вещи обладающие индивидуальными признаками (имеющими заводской номер и Т.П.), или оно может быть применено также в таких случаях, когда предметом являются имущество, не определенное родовыми признаками, но тем не менее, имеющееся у должника в наличии и индивидуализированное сторонами или судом путем его выделения и обособления от другого имущества подобного рода. Такая индивидуализация может быть произведена, например, в порядке обеспечения судебного иска путем наложения ареста на определенное имущество, имеющееся на складе должника. Судебная практика пошла по пути возможности применения ст. 355 и в отношении такого имущества.²

Ст.355 не вызывает в целом особых споров.