Лицо, допустившее нарушение субъективного гражданского права, может нести ответственность лишь за последствия, причиненные именно этим нарушением, т.е. одним из условий ответственности является наличие причинной связи между нарушением и наступившими негативными последствиями. Установление причинной связи имеет правовое значение, а сама причинная связь приобретает характер необходимого условия договорной ответственности лишь тогда, когда речь идет о возмещении убытков. Если же применяются иные формы ответственности: неустойка (штраф, пеня), ответственность по денежному обязательству, наличие (либо отсутствие) причинной связи, впрочем, как и самих последствий в виде убытков, носит факультативный характер и приобретает правовое значение только при решении судом вопроса об уменьшении неустойки, несоразмерной причиненным убыткам.

Брагинскому представляется, однако, что вывод о невозможности решения вопроса о неустойке без установления причинной связи между допущенным нарушением и убытками противоречит не только природе неустойки и законоположениям, ее определяющим, но и элементарным правилам логики.

Причинная связь между нарушением обязательств и вызванными ими негативными последствиями подлежит установлению судом и, стало быть, приобретает правовое значение только в случае применения такой формы ответственности, как возмещение убытков. При взыскании же неустойки кредитору достаточно подтвердить соответствующими доказательствами лишь сам факт неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства. Если же должник выдвигает доводы о несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям допущенного нарушения и представляет доказательства, свидетельствующие о том, что убытки кредитора, вызванные нарушением, никак не могли достичь размера предъявленной им неустойки, суд может учесть и обстоятельства, связанные с наличием причинной связи. Этот вопрос в основном не имеет практического значения.

Теория №4-4 -Концепция Кофмана В.И., которая отождествляет причинную связь и неправомерное поведение.

Из всех точек зрения теория выдвинутая О.С. Иоффе является на мой взгляд самой приемлемой.

Все рассмотренные здесь теории причинной связи, указывал Брагинский (и я с ним согласна), оттеняют различные аспекты такого многосложного понятия, как причинная связь между допущенным правонарушением и вызванными им негативными последствиями. Поэтому приведенные концепции, на наш взгляд, не противостоят друг другу, а, скорее, дополняют друг друга, и все они без исключения способствуют осмысливанию понятия причинной связи. Довольно характерным является то, что все авторы в поисках подтверждения своих взглядов находят в судебной практике примеры, полностью укладывающиеся в соответствующую концепцию. На наш взгляд, в каждой теории причинной связи имеется рациональное зерно, поэтому разные по сути теоретические представления о причинной связи могут быть использованы для определения необходимых приемов и способов установления причинной связи в той или иной конкретной ситуации. (59-5стр.580)

В целом, по-моему, понятие причинной связи, как искусственной конструкции, не выделяется юристами практиками, в частности во всевозможных комментариях к ГК. Причинная связь подразумевается и большинство исследователей, практиков не видят особого смысла обсуждать достаточно эфемерное понятие.

Вина

Как общее правило необходимым условием для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства является вина должника. В течение многих десятилетий и из текста закона, и из его доктринального толкования вытекало, что наличие вины является неотъемлемым, необходимым условием ответственности, без которого наступление ответственности невозможно. При этом точка зрения авторов сводилась к так называемой «психологической» теории и под виной понималось психологическое отношение к нарушению. Принятие Основ гражданского законодательства, затем и нового ГК изменило понятие вины. Ю.Г. Басин выделяет два момента: во-первых, раскрытие понятия вины через поведенческие категории: нарушитель не принял всех зависящих от него мер, чтобы не допустить нарушение обязательства. Значение же классификации на умысел и неосторожность приобрело многим меньшую роль, чем ту, какая была раньше и приобрела направленность. Конечно, придается, особенно в случаях, когда оба участника обязательства виновны в нарушении, но критерий установления вины явно сместился к оценке исполнения должником возможности предотвращения нарушения и ограничение его объема. (60-1 Ю.Г.Басин Комментарии стр.281)

Брагинский М.С. провел сравнительный анализ подходов к изучению Вины.

Континентальное право.

Вина должника - признается предпосылкой ответственности за неисполнение обязательства. Исходный принцип презумпции вины. Формы вины: умысел и небрежность. В качестве критерия разграничения различных форм вины используется степень заботливости. При этом речь идет не о возможностях и способностях конкретного должника, а некоем абстрактном критерии: проявления заботливости, соответствующей обычаям оборота либо свойственной хорошему хозяину. В Германии используется также критерий надлежащей заботливости «порядочного коммерсанта».

По отдельным видам обязательств, которые, как правило, носят безвозмездный характер, вместо абстрактного критерия заботливости, свойственной хорошему хозяину, используется та степень заботливости, корую должник проявляет в собственных делах (конкретная вина).

Должник по общему правилу освобождается от ответственности, если докажет, что исполнение обязательства было абсолютно невозможным, (стр.595)

В отличие от правовых систем континентальной Европы,

в англо-американском) праве вина не является главным элементом ответственности

за нарушение договорных обязательств. Степень и формы вины не имеют никакого значения в определении объема такой ответственности.

Законодательство США идет по пути не регулирования порядка применения различных форм вины к отдельным видам договорных обязательств, а установления оснований освобождения должника от ответственности за их неисполнение, (стр.597)

Вина в (современном ГП

В целом ГП исходит из наличия трех форм вины:

а Умысел

а Грубая неосторожность

с целью неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства либо создания невозможности его исполнения.

Вина должника в форме неосторожности наличествует в тех случаях, когда должник при исполнении обязательства не проявляет ту степень заботливости и осмотрительности,

49

которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота, и в результате с его строны не приняты все надлежащие меры для надлежащего исполнения обязательства.

В отличие от уголовного права, где обвиняемый предполагается невиновным в совершении преступления, пока его вина не будет доказана и установлена судом, принарушении гражданского обязательства нарушитель, как правило, предполагается виновным и потому может быть привлечен к ответственности. Для этого кредитору достаточно доказать, что со стороны должника имело место нарушение и что вызвало убытки в определенном размере. Когда же ответственность сведена к неустойке, доказывается лишь факт нарушения. В такой ситуации должник, желающий освободиться от ответственности, обязан доказать, что он не виновен в нарушении, то есть что он принял все зависящие от него меры для недопущения нарушения. Т.О. в сфере гражданских обязательств действует презумпция виновности нарушителя. Он предполагается виновным в силу самого факта неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства, пока не докажет невиновность. Лишь в исключительных случаях, установленных законом,

*^

вина нарушителя обязательства должна быть доказана кредитором . Существуеть и другое мнение, согласно которому при внешней логичности существуют внутренние противоречия. Б.Д.Завидов считает, что норма о бремени доказывания отсутствия вины лежит на должнике (материальная норма) и норма в ГПК, согласно которой каждое лицо должно доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений (процессуальная норма). «На первый взгляд, -утверждает автор, -мы не видим никаких особых противоречий. Однако, если поставить себя себя, скажем, на место кредитора, то вырисовывается не совсем приглядная картина. Кредитор как в исковом заявлении, так в судебном заседании должен первый доказать наличие вины и отсутствие своей вины, как кредитора. Полагаем, что это не совсем согласуется с материальной нормой права:

' М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Общие положения./М„ 1997г

5. ² Ю.Г. Басни. Ответственность за нарушение гражданско-правового обязательства. / Издательство «АдилетПресс», 1997г.

6. ^э Б.Д Завидов Отдельные проблемы ответственности сторон в возмездием договоре. Юрист №6, 1998, стр.12

Спорное умозаключение, которое в большей степени относится к Гражданскому процессу, по-моему, противоречия нет, вопрос заключается в том что рассматривать в качестве предмета доказывания. Ф.С.Амиров выделил ряд обстоятельств, которые необходимо доказать истцу в ходе судебного разбирательства:

1. Размер причиненных убытков;

2. Что предпринял все разумные меры, направленные на снижение размера убытков, и не содействовал увеличения размера убытков;

3. Наличие прямой причинной связи между правонарушением и взыскиваемыми убытками;

4. Факт совершения должником гражданского правонарушения. Должник должен, в свою очередь, доказать свою невиновность. Ф.С.Амиров, на взгляд, прав. И, в целом, принцип «презумпции виновности» в гражданском прав& оправдан, так как в гражданских отношениях речь не идет об ответственности определенной личности как индивида, спор решается в целом на имущественном уровне. И, даже если допустить, что решение неправомерно и необоснованно, в любом случае положение может быть исправлено посредством возмещения тех же убытков, возмещения морального вреда, рестетуции и другими законными способами. Потом, как утвердал профессор К.Осакве, данная норма связана в лобированием интересов. В РК и РФ лобирование происходит в пользу кредиторов, а в США -должников. Мне данная норма видаться как норма, предложенная Национальным банком, хотя, действительного положения вещей я не знаю. Все мы знаем огромное влияние банковского законодательства на гражданское право, так банки, и, в частности, Нац.Банк, являясь основными кредиторами судя по всему очень хорошо защитили себя.

Предпринимательская деятельность.

Сфера применения вины сужена: наличие вины перестало служить необходимым основанием отвественности за нарушение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности.

Особенности отвественности лица, не исполнившего или исполневшего ненадлежащим образом обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, состоят в том, что основанием освобождения его ответственности за допущеннное нарушение обязательства может служить лишь невозможность его исполнения вследствие непреодолимой силы.

Законом или договором могут быть предусмотрены иные основания отвественности или освобождения от нее. То есть норма является диспозитивной. Однако во всех случаях не допускается заключение заранее соглашения об устранении или ограничении отвественности за умышленное нарушение обязательства. Такое соглашение признается ничтожной сделкой (ст.359 п.3).¹ Правило о единственном основании освобождения от

7. ⁾ М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Общие положения./ М., 1997г.

ответственности для предпринимателя является непреодолимая сила, является оригинальной и новой. В нем получила логически завершенное воплощение идея освобождения от ответственности лишь в случае абсолютной невозможности исполнить обязательство. При этом необходимо учитывать несколько обстоятельств:

о В круг доказьгаания входит то обстоятельство, что невозможность

исполнения обязательства возникла исключительно в силу действия

непреодолимой силы.

а Отсутствие денежных средств не является непреодолимой силой. а В этом правиле допустимы исключения. В договоре может быть указано иное. Статья 360 также устанавливает, что если обязательством предусмотрено исполнение какой-либо работы по заказу предпринимателя, риск невозможности или нецелесообразности использовать результаты работы возлагается на предпринимателя. Лицо, надлежащим образом использовавшее работу, вправе получить оплату, соразмерно степени исполнения, кроме случаев, когда договором предусмотрено иное распределение предпринимательского риска. Я убеждена, что данная норма не справедлива по отношению к предпринимателям, потому что мне трудно понять почему предприниматель несет ответственность за действия своих контрагентов. Налицо явное ущемление прав лиц, занамающихся предпринимательской деятельностью, и заключается, судя по тексту, в лишении лица права на защиту. В этом вопросе, хотя он является относительно узким, согласно с К.Осакве. Принцип безвиновной ответственности, по мнению К.Осакве, не приемлем в договорных отношениях и может быть использован только в деликтных обязательствах и уголовном праве, так как он является явно «антирыночным» и здесь опять проявляется карательный характер ГК в целом. На мой взгляд, карательность, по причинам указанным ранее, необходима, во всяком случае, на данном этапе. Мозолин не полностью поддерживает Садикова (который, как и я, считает данный принцип правильным) и предлагает в нынешний переходный период различать две категории бизнесменов:

а При работе, связанной с повышенным риском -требовать наличия вины. а Если же работа не связана с риском средней категории -имеет место

безвинная ответственность.

В этой точке зрения есть свое рациональное зерно. И Садиков, и Мозолин, по-моему, правы.

Если в двухстороннем договоре (ст. 361) исполнение для одной стороны стало невозможным в следствие обстоятельства, за которое ни одна сторона не отвечает, то ни одна из сторон, поскольку в законодательном акте или 'договоре не предусмотрено иное, не вправе требовать исполнения договора. Каждая из сторон вправе требовать в этом случае возврата всего, что она исполнила, не получив сооответствующего встречного исполнения. Данная норма не вызывает, по-моему, споров.

Как было отмечено ранее, развитие идеи "строгой" (независимой от вины) ответственности было непосредственно сопряжено с развитием техники и технологии, с технизацией всех сторон деятельности. Технизация деятельности влекла за собой и развитие кооперативных отношений в деятельности, которые создают дополнительные сложности при определении ответственности, поскольку при установлении причинно-следственных связей происходит самопродуцирование причин, т.е. обнаруживается определенный эффект "домино". Подобная кооперация и взаимозависимость действий породили в юридической практике ответственность за действия третьих лиц, т.е. за нарушение исполнения, зависящего от поведения третьих лиц, или, как ее часто называют, "зависимая ответственность". Само существование такого вида ответственности вполне соответствует идее справедливого распределения рисков. Но на практике, как правило, компенсации третьей стороны, действия которой привели к несоблюдению контрактных обязательств, в большинстве случаев несоизмеримы с реальным ущербом, понесенным исполнителем контракта. Приведем здесь несколько примеров, относящихся к этому, в 1982 г. Объединение "Азот" сорвало поставки полистирола на экспорт, поскольку не получило контейнеров от железной дороги. Объединение выплатило 100 тыс. тенге штрафа, а с железной дороги взыскано 752 тенге - в 130 раз меньше. Из-за неподачи электроэнергии объединение понесло убытки, превышающие 2,5 млн. тенге, а "Энерго" возместило лишь 8,4 тыс. тенге. Приведенные здесь примеры касались "зависимой" ответственности в тех случаях, когда "третье лицо" было связано определенными договорными отношениями с исполнителем контракта.

Должник несет перед кредитором ответственность и в случаях, когда причиной нарушения обязательства послужили действия либо бездействие третьих лиц по обязательством перед должником.

Должник несет ответственность также за действия либо бездействие третьих лиц, на которых должником было возложено исполнение его обязанности перед кредиторомю, если законодательством не установлено, что ответственность несет непосредственный исполнитель.

Ф.И.Гавзе указывал, что существует случай ответственности третьего лица, например изготовителя некачественной продукции. Процесс заключается в ответственности должника, затем предъявления регрессного требования к третьему лицу. Но существует точка зрения, которой придерживаются сторонники принципа вины, как условия ответственности -возможность слияния двух процессов вместе (то есть и к должнику, и к третьему лицу). Противники принципа вины считают, что это усложнит процесс.¹ Предъявление пострадавшим кредитором претензий к непосредственным исполнителям, как правило, невозможно, т.к. между кредитором и исполнитетем не было договора, значит, не было обязательства.

8. ¹ Ф.И. Гавзе. Обязательственное право. Общие положения. / Минск, 1968г.

Из общего правила закон устанавливает иногда исключение, возлагая ответственность за нарушение обязательства не на того, у кого куплен товар или кто принимал заказ на исполнение работ, а непосредственно на изготовителя товаров или производителя работ (см., например, статьи 77 п.2 и 129 Основ гражданского законодательства) Должник может освободиться от ответсвенности за действия третьих лиц, если докажет, что не было оснований для привлечения к ответственности непосредственных исполнителей.

Вина третьих лиц рассматривается как вина самого должника. Это значит, во-первых, что вина третьих лиц предполагается, во-вторых, должник, занимающейся предпринимательской деятельностью, должен отвечать и тогда, когда правонарушающие действия третьего лица были невиновными. Но если сами такте лица действовали не в качестве предпринимателей, то должник, уплативший штрафные суммы за невиновные действия третьих лиц, не в праве взыскать с них свои убытки в регрессном порядке, т.к. они (третьи лица), не будучи предпринимателями, не несут ответсвенности перед должником при отсутствии вины в правонарушениях.¹ Последняя норма проставляется мне достаточно интересной, потому что.она защищает третьего лица, аналогично статье 360, и, судя по всему все же является справедливой.

Юридической практике часто встречаются ситуации, когда действия субъектов управления определенного уровня могут быть признаны социально неблагоразумными и наносящими ущерб, но основной причиной этих действий являются действия вышестоящих органов управления. Здесь можно привести достаточно известный пример к задержек с выплатой зарплаты в бюджетной сфере . Формально работники этих предприятий имеют право требовать юридической ответственности руководителя предприятия в подобной ситуации и обращаться в суд с иском о возмещении ущерба. Но в бюджетной сфере основной причиной задержек зарплаты было недостаточное финансирование из бюджета. Более того, в России значительная часть исков к руководителям конкретных предприятий не удовлетворялась, поскольку их действия при отсутствии бюджетного финансирования признавались безальтернативными. Индустриальное развитие, обусловившее массовый выброс на потребительские рынки различной продукции, которая в подавляющем большинстве представляла собой технические изделия или продукты, созданные с применением технологий, привело к широкому распространению в цивилизованном мире такого вида правовой ответственности как ответственность за продукт (называемый также иногда ответственностью производителя за продукт, поскольку традиционно в правовой сфере ответственность за продукт возлагается на производителя), впервые появившемуся в системе американского законодательства в связи с

9. ' Ю.Г. Басин Ответственность за нарушение граяеданско-правового обязательства. / Издательство «АдилетПресс», 1997г.

делом "Гринмэн против властей Юбы" в Верховном суде Калифорнии в 1963 г. "Производитель несет строгую ответственность за гражданское правонарушение, когда доказано, что предмет, который он передал на рынок, имеет дефект, обусловивший причинение вреда человеческому существу... Привлечение к такой ответственности осуществляется для того, чтобы затраты или ущерб, вызванные дефектами продукции, несли сами производители, а не пострадавшие лица, которые не в силах защитить себя," -так прокомментировал решение суда судья Трэйнор (цит. по 13, с.94).

Американское, европейское и российское законодательство имеют определенные различия при определении правовой ответственности за продукт¹. В американском законодательстве различают:

- независимо от вины деликтную ответственность производителя или продавца (8(пс{ НаЬПпу т \от\),

независимо от вины безусловную деликтную ответственность производителя;

- независимо от вины договорную ответственность продавца. В 1985 г. в США было уплачено на основе процессов об ответственности за продукт около 36 млрд. дол., из них 16 млрд. дол. потерпевшим и 20 млрд. дол. как судебные издержки суду и адвокату (цифры взяты из 16, с.3). Правовой основой тому бьыа главным образом теория ответственности без вины, которая соответствует принудительной деликтной ответственности производителя или продавца по отношению к потерпевшему покупателю независимо от содержания договорных отношений и независимо от вины. Европейское законодательство было более лояльным к производителям. Однако особенности контерганской катастрофы, произошедшей около 20 лет назад в ФРГ, и опасность заражения оливковым маслом в Испании привели также и в Западной Европе к ужесточению в области законодательства при определении вреда применительно к ответственности за продукт. В настоящее время в правовой системе Германии установлены три части права ответственности за продукт:

- деликтная ответственность за продукт на основе Закона об ответственности за продукт, изданного в соответствии с основными положениями ЕС;

- деликтная ответственность за продукт на основе традиционного деликтного права Германского гражданского уложения;

- договорно-правовая ответственность за продукт на основе действующего права о договоре.

Круг возможных субъектов ответственности за продукт регулируется статьей 3 Основных положений ЕС. "Главную ответственность несет производитель конечного продукта, основного материала или составной части продукта или те лица, которые используют его имя, торговую марку или другие отличительные знаки". Необходимо также отметить, что импортер ЕС тоже считается производителем.

При определении ответственности за продукт особую роль играет наличие риска, связанного с созданием новых изделий. Законодательства большинства развитых стран не исключают ответственности за продукт при наличии подобного риска. Российское законодательство также признает ответственность в подобных случаях. "Изготовитель (исполнитель) несет ответственность за вред... независимо от того, позволял уровень научных и технических знаний выявить их особые свойства или нет". Однако существуют страны, например, Норвегия и Люксембург, законодательство которых риск, связанный с изготовлением новых изделий, не включает в ответственность за продукт.

Казалось бы, что принцип строгой правовой ответственности за продукт должен продуцировать дополнительную ответственность субъектов управления в сфере бизнеса - менеджеров, которые должны нести ролевую и обусловленную их обязанностями и компетенцией ответственность за продукт. Однако, на практике в большинстве случаев менеджеры не несут персональной правовой ответственности, которая возлагается на фирму-производителя, т.е. деперсонифицируется. Мы уже указывали ранее, что подобная практика диктуется чисто утилитарными соображениями о том, что корпорациям легче возместить убытки, чем индивиду. Но на самом деле у такого подхода есть и иное обоснование. Жизненный цикл продукта до его производственной стадии имеет тенденцию удлиняться. Возрастает сложность проектной стадии и стадии доводки. Многие вопросы в связи с этим решают эксперты, сфера компетенции которых все более сужается, становится узкопрофессиональной. "Сегодняшнее законодательство об ответственности за продукцию зеркально отражает... атомный век экспертов, в котором мы живем". Результаты испытательной стадии не могут выявить все последствия массового применения продукта. Проведение испытаний новых видов продукции требует все возрастающих затрат. В такой ситуации было бы несправедливым возлагать персональную правовую ответственность на менеджеров, поскольку они принципиально не могут учесть всех последствий массового применения производимой на их фирме продукции, могущих принести ущерб. "Под влиянием индустриальной революции... понятие строгой ответственности было развито на новых основаниях. Индустриальные и коммерческие предприятия смогли включить расходы, обусловленные юридической ответственностью, в конечную цену своих продуктов или же компенсировать эти расходы благодаря страховым компаниям. ...Понятие ошибки переросло в странах с высоко развитыми индустриальными системами в статистическое понятие риска, что привело, в свою очередь, к идее замены юридической ответственности как таковой распределением бремени потерь. Ущерб должен возмещаться безотносительно к каким-либо вопросам о халатности со стороны субъекта действия и должен быть бременем общества в той или иной форме: оно компенсируется предприятием, которое оплачивает ущерб, а затем компенсирует его за счет извлечения прибыли; компанией, которая платит страховую премию или налог национальным системам страхования или

лицам, которые подвергаются риску, застраховав себя; а также уплатой компенсации страховой компанией или из средств национального страхования". Так подводит итог развитию принципа строгой ответственности Дьюла Эорси, профессор права Будапештского университета.